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A eficácia dos princípios constitucionais nas relações privadas

28 de Setembro de 2017
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Priscila Fernanda Costa e Silva dos Reis afirma que já não existe uma delimitação entre o direito constitucional e o direito privado, não sendo mais admitido como uma divisão e impedimento, já que os direitos constitucionais abrangem todo o direito.


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A eficácia dos princípios constitucionais nas relações privadas: breves considerões do direito civil constitucional

 

 

 

Priscila Fernanda Costa e Silva dos Reis, advogada, mestranda em Direito Público pela Universidade Portucalense e MBA em Direito Civil e Processo Civil pela FGV-RIO.

 

 

 

 

RESUMO

 

 

 

Com a Constituição da República de 1988, os Direitos Fundamentais passaram a ter uma possibilidade de aplicação e valoração, no qual antes não ocorria. Nesse contexto, a aplicação dos Direitos Fundamentais nas relões entre privados tem gerando espo e reconhecimento nas decisões do Judiciário e na Doutrina. Diante do exposto, este estudo objetivou analisar a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relões entre particulares. Após análise dos trabalhos pesquisados, das referências consultadas conclui-se que os  institutos  referentes  ao tema, devido à ocupação dos espos públicos por entes privados, surge a preocupação na busca de proteção dos direitos fundamentais. Isto porque, embora o constituinte de 1988 tenha provocado, teoricamente, proteção judicial dos direitos fundamentais, tais recursos tem se demonstrado ineficazes, logo o Estado tem oferecido, apenas, uma garantia de índole institucional, sendo insuficiente para mudança existe na eficácia  de tal dispositivo.

 

Palavras-chave: Direito Fundamental.  Direito Privado. Eficia.


 

 

SUMÁRIO

 

 

 

1

INTRODUÇÃO...................................................................................................... 7

 

2

DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................................. 9

 

 

2.1

Dimensões do Direito Fundamental ..................................................................... 13

 

3

O     DIREITO    PRIVADO    SOB    A    PERSPECTIVA    DO    ESTADO

LIBERAL AO ESTADO CIVIL .......................................................................... 15

 

 

4

TEORIAS       RELATIVAS       A      APLICAÇÃO       DOS       DIREITOS

FUNDAMENTAIS NAS RELÕES PRIVADAS .......................................... 18

 

 

4.1

A    teoria    da    eficácia    horizontal    mediata    ou   indireta    dos    direitos

fundamentais .......................................................................................................... 18

 

 

4.2

Teoria da aplicação imediata ................................................................................ 18

 

 

4.3

As teorias alternativas ........................................................................................... 19

 

 

4.4

A posição doutrinária  e jurisprudência  brasileira ............................................. 19

 

 

5

AUTONOMIA PRIVADA E DIREITOS  FUNDAMENTAIS: ponderação

de interesses ............................................................................................................. 24

 

 

5.1

Atuação dos direitos humanos nas relações privadas ........................................ 26

 

6

CONCLUSÃO ........................................................................................................ 29

 

 

REFERÊNCIAS .................................................................................................... 31

 


 

1  INTRODUÇÃO

 

 

 

Os direitos e garantias fundamentais expressos na Constituição Federal de 1988 estendem-se aos particulares, ainda em forma impcita. Sabe-se que o constitucionalismo clássico envolveria os direitos fundamentais  como  direitos  subjetivos  de  defesa  dos indivíduos exercidos contra o poder do Estado. Ressalta-se que a conjuntura no qual nasceu o constitucionalismo foi modificada ao longo da história. Diante das crises  econômicas  e sociais, surgiu na doutrina fértil discussão sobre a temática.

Cumpre lembrar que a evolução da sociedade e das novas regras de conduta, exige que o direito fundamental passe a ser o referencial dos denominados Estados de Direito, onde o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados mas também direitos públicos. Nesse sentido o Estado de Direito é compreendido como o Estado dos Cidadãos, no qual a Constituição configura-se como o principal marco  delimitador dos direitos, das obrigões e das garantias  fundamentais.

Entretanto, raramente a aplicabilidade tem se tornado efetiva nessa relação entre particulares. Diante disso, através de doutrinas e jurisprudência e princípios inerentes a essa relação é que se torna exatamente necessário o estudo da eficácia dos direitos fundamentais nas relões privadas.

Os direitos fundamentai nã trouxeram  um previsã constitucional  de  um instrumento de garantia de efetivo exercício de direitos fundamentais nas  relões  privadas apesar do legislador constituinte originário não ter  a  intenção  de  afastar  os  direitos fundamentais das relões privadas, sobretudo Constituição Federal de  1988,  traz  no  seu texto, de forma expcita ou não, vários dispositivo dirigidos à proteção dos direitos fundamentais,  cuja efetividade  está voltado ao correto comprimento  por parte dos particulares.

Diante do exposto, chegou a seguinte problemática: existe aplicabilidade dos direitos fundamentais  nas relões privadas?

No decorrer da história dos direitos fundamentais surgem teorias que buscam explicar a possibilidade de aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relões privadas. No atual texto constitucional não existe previsão expressa de um instrumento  de  garantia  de efetivo exercício de direitos fundamentais nas relões privadas. Há ainda um agravante que é o aumento de imeros relatos de abusos na relação entre particulares, o que torna-se imperioso buscar soluções nessa falta de aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relões entre particulares.

A motivação para a realização desta pesquisa ocorre em razão de perceber que raramente se aplica a efetividade dos direitos fundamentais nas relões entre particulares. É com essa concepção que propõe-se a fazer análise da normatividade constitucional do direito fundamental e da sua efetividade na relação privada, tendo por base o avanço extraordinário da legislação  vigente  que, além de conferir posição privilegiada  a esse direito.

Portanto, este trabalho  objetivou realizar uma analisar a aplicabilidade dos direitos  fundamentais  nas relões entre particulares.

 

A metodologia empregada no estudo foi do tipo exploratório, através de análise literária, crítica e descritiva, com o intuito de maior entendimento do tema em estudo, com leitura de vasta e importante bibliografia, sendo  examinados  os  dispositivos  legais  da Constituição Federal, Código Civil, relacionados  à  matériaAnálise  de  Legislação Previdenciária vigente, assim como uma avaliação da postura adotada pela doutrina e jurisprudência brasileira, a fim de construir bases jurídicas, sociais, psicológicas de conscientização  humana,  sólidas para a conclusão satisfatória  da pesquisa.

A partir dessa abordagem, o trabalho foi  desenvolvido  em  cinco  capítulos distintos, porém interligados entre si. No segundo  capítulo  que  trata  sobre  o  direito fundamental e direito privado, foi devidamente apresentada a sua evolução, o conceito, dentre tais elementos ainda verificou-se essencial tratar sobre os princípios e as dimensões. Coube ao terceiro capítulo expor sobre os fatores de transversalidade entre o direito fundamental  e privado. Após essa compreensão, o quarto capítulo se concentra no estudo na atuação dos direitos fundamentais nas relões privadas, demonstrando sua importância no meio jurídico brasileiro.   No quinto capítulo  serão abordadas as considerões finais  do estudo.

 

2  DIREITOFUNDAMENTAI

 

  

As análises históricas objetivas ou materiais, em relação  às  declarões do séc. XIII manifestaram-se na contradição entre o regime da monarquia absoluta, estagnado e degenerado, e uma sociedade nova tendente à expansão comercial e cultural, que se desenvolvia. Sobre esse momento Del Vecchio (apud  BONAVIDES,  2007,  p.  525) acrescenta: Mas as suas exigências vitais eram arrebatadas de fazer-se valer diante da legislação e administração; suas atividades eram expostas a arbitrariedades e à  opressão jurídica  e econômica das classes privilegiadas.

Foi à doutrina do direito natural de concepção racionalista fundada na natureza racional do homem que fez nascer o fundamento do poder potico e do Direito Positivo. Era uma doutrina puramente instrumental e lógica que dava nova concepção ao mundo, ao Estado e à sociedade. Surge, a partir de então, o jusnaturalismo que passou a conduzir a sociedade em função de valores e faculdades inerentes por natureza a todo gênero humano, posteriormente fortalecidas  pelo pensamento  iluminista.

No  século  XIX,  esses  valores  foram superados  pelo  processo histórico-diáletico das condições econômicas que deram origem ao  desenvolvimentindustrial  e  ao aparecimento do proletariado, dominado pela burguesia capitalista. Foram essas condições materiais da sociedade burguesa que originaram outros direitos fundamentais, os direitos econômicos e sociais.

Vale ressaltar que na Constituição Federal, compõe os direitos sociais, juntamente com os demais dispostos no artigo assim expressos: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância,  a assistência  aos desamparados, na forma desta Constituição.  (BRASIL, 1988).

Assim, as poticas fundamentais que são apoiadas em direitos sociais tornam obrigatórias e exigem imediatas medidas do Estado para elevar a condição humana  dos titulares  desses direitos.

Toda essa amplitude e transformões que sofreram os direitos fundamentais do homem dificultaram a definição de conceitos sintéticos e precisos de direito. As dificuldades aumentaram, segundo os doutrinadores, em função das circunstâncias do emprego de várias expressões para designá-los, tais como: direitos materiais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades públicas, garantias fundamentais  e outras.

A primeira referência à direito fundamental, na Carta Constitucional de 1988, está em um artigo específico, que a designa como direito social1. Aliás, a positivação dos direitos sociais foi significativa2 e para se ter a exata medida dessa regulamentação,  basta analisar o conteúdo do que seja direito social.

A afirmação dos direitos fundamentais do homem no Direito Constitucional reveste-se de transcendental importância, mas não basta que seja reconhecido ou declarado. É necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que serão discutidos e violados. Rui Barbosa (apud SILVA, 2008) já dizia que uma coisa são os direitos, outra as garantias, por isso devem ser separados no texto constitucional  fundamental.  As  disposições  meramente  declaratórias são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e  as  disposições assecuratórias  são as que agem em defesa dos direitos e limitação  do poder.

A Constituição não estabelece essa regra de divisão,  nem  sequer  adota terminologia precisa sobre as garantias. No título II enuncia: Dos direitos e garantias fundamentais, deixando para a doutrina pesquisar onde se encontram os direitos e as garantias. O capítulo I desse título traz a rubrica Dos direitos e deveres individuais  e coletivos, não mencionando as garantias, mas a doutrina considera boa parte desses direitos constituir-se  garantias.  (BRASIL, 1988).

Hesse (apud SILVA, 2008, p. 20)  relata direitos fundamentais visa  reconhecer [...] para garantias, que não contém, em primeiro lugar, direitos individuais, ou, que em absoluto, garantem direitos individuais, não obstante estão, porém, incorporados nos catálogo de direitos fundamentais.

Iurconvite  (2007, p. 02) conceitua:

 

 

 

Os direitos fundamentais são também conhecidos como direitos humanos, direitos subjetivos públicos, direitos  do  homem,  direitos  individuais,  liberdades fundamentais ou liberdades públicas. A própria Constituição da República de 1988 apresenta diversidade terminológica na abordagem dos direitos fundamentais, utilizando expressões como direitos humanos (artigo 4º, inciso  II),  direitos  e garantias fundamentais (Título II e artigo 5º, parágrafo 1º), direitos e liberdades constitucionais (artigo 5º, inciso LXXI) e direitos e garantias individuais (artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV).

 

 

  

1  Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o la zer, a segurança, a previdência, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988).

2  Conforme esclarece Duarte (2003, p.31), o artigo 6° (bem como o 5° e o 7°) da Constituição Federal teve forte influência do Pacto Internacional de Proteção dos Direitos Civis e Poticos e do  Pacto  Internacional de Proteção dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,  ambos  de  1996, bem como de outras  constituições como a Alemã, de 1949,  a Portuguesa, de 1976, e a Espanhola, de 1978.

 

 

 

Os pressupostos dos direitos fundamentais objetivam criar e manter uma vida na liberdade e na dignidade humana. Porém, Paulo Bonavides (2007) entende que é uma concepção bem ampla, pois existem outras mais restritas, mais especifica e mais  normativa como: direitos fundamentais  são aqueles direitos que o direito vigente  qualifica  como tais.

Karl Schmitt (apud SILVA, 2008) estabeleceu dois critérios formais de caracterização dos direitos fundamentais. No primeiro, são designados  direitos  fundamentais todos os direitos ou garantias, nomeados e especificados no instrumento constitucional. O segundo afirma que os direitos fundamentais são  aqueles  que  recebem da  Constituição  um grau mais elevado de garantias ou de segurança, imutáveis ou de mudança dificultada, alteráveis  unicamente  mediante  lei complementar  à Constituição.

Já  Marchinhacki (2012,  p.170)  ressalta  que  os  direitos  fundamentais  de terceira geração:

 

 

[...] trazem comnota distintiva fatde se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos. A atribuição da denominação de direitos de solidariedade ou  fraternidade  aos direitos da terceira geração, é consequência da sua implicação universal por exigirem esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua efetivação. Entretanto, há quem veja a efetivação desses  direitos  com  certo ceticismo.

 

 

Nesse contexto, os direitos sociais depois de terem atravessado a fase de jurisdicidade, passaram a tornar-se tão justifiveis quanto os de primeira geração, com a aplicabilidade imediata  inerentes  aos  direitos  fundamentais.  Referidos  direitos  fizeram nascer à consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo era proteger as instituições que garantem a realidade social, muito mais rica, aberta à participação e à valorização  da personalidade  do cidadão.

Ressalta-se que para Mendes e Branco (2012), os direitos fundamentais são elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, considerando-se, devido a isso, ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § ). E os direitos sociais são as liberdades públicas que tutelam (protegem) os menos favorecidos, proporcionando-lhes condições de vida mais decentes e dignas compatíveis com a igualdade real.

Funcionam como  legítimas  prestões  positivas, de segunda geração, vertidas em normas de cunho constitucional, cuja observância é obrigatória pelos Poderes Públicos. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não podem se separar, porque fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula (BONAVIDES, 2007).

Tais prestões se configuram como positivas porque revelam um fazer por parte dos sociais. Exemplos: serviços escolares, médico-hospitalares, assistenciais,  previdenciários,  desportivos etc. São normas declaratórias de princípios programáticos, que veiculam programas a serem implementados  pelo Estado.

A definição dos direitos sociais acarreta consequências como:  ter  aplicação imediata (art. 5º, § 1º) e o ajuizamento do mandado de injunção ou a ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão), sempre que houver a omissão do poder público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito social, e inviabilize seu exercício (LENZA, 2012).

A partir de então, descobria-se um novo conteúdo dos direitos fundamentais: as garantias institucionais. Foi graças às garantias constitucionais que determinadas instituições receberam a proteção para se resguardar de possíveis  intervenções  do legislador  ordinário.

O nascimento desse novo conceito de direito fundamental, vinculado a uma liberdade objetiva, atada a vínculos normativos e institucionais e valores sociais, demanda realização concreta, cujos pressupostos fazem do Estado seu principal artífice. Sobre estes direitos os indivíduos não têm poder propriamente. Os direitos de terceira e quarta geração já consolidados no constitucionalismo contemporâneo não se constituem objeto desta pesquisa, portanto não serão aqui analisados.

No  Brasil,  a  Ordem  Constitucional  protege  a  vida,  a  liberdade,  a  igualdade,  a segurança e a propriedade de todos que a ela estejam subordinados. Nesta Ordem Constitucional,  se incluem os direitos fundamentais.

Os direitos e garantias fundamentais  constam  da  Declaração  Universal  dos Direitos Humanos, aprovados pela Organização das Nões Unidas (ONU), em assembleia reunida em Paris em dezembro de 1948, da qual o Brasil é signatário.

Em certo sentido, é na comunidade internacional, por intermédio da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, que o Brasil se inspirou para elaboração da Constituição Federal de 1988, somando-se a isso as exigências da sociedade brasileira nos direitos fundamentais.

Em relação a esses direitos, o Brasil submete-se a diversos pactos internacionais. Para exemplificar, só na década de 90, tivemos: a Conferência Internacional de Educação para Todos, Jomtien, Tailândia, 1990; a Declaração de Nova Delhi, Índia, 1993; a Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, Cairo, Egito, 1994; a Cúpula Mundial de Desenvolvimento Social, Copenhague, Dinamarca, 1995; a 4ª Conferência sobre a  Mulher, Beijing, China, 1995; a Afirmação de Aman, Jordânia, 1996; a 45ª  Conferência Internacional da UNESCO, Genebra, Suíça, 1996 e a Declaração de Hamburgo,  Alemanha,  1997.

 

Logo, o direito público brasileiro, expressa-se na faculdade de o individuo exigir da administração pública o cumprimento  da  prestação dos direitos fundamentais assegurados por norma jurídica.

 

 

2.1 Dimensões do Direito Fundamental

 

 

 

Os direitos fundamentais nasceram com a finalidade de assegurar as liberdades individuais das pessoas, exigindo uma ação negativa do Estado, logo é um direito subjetivo. Porém, apesar das origens históricas e seus fins dos direitos fundamentais estarem diretamente relacionadas a uma dimensão subjetiva, questiona-se se esses direitos possuem também uma dimensão objetiva (MARCHINHACKI, 2012).

Couto (2010) afirma que a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais procede da primeira vertente dos direitos modernos, no qual se conclamava a renuncia do Estado em interferir no exercício da liberdade e da igualdade públicas impostos ao indivíduo.  Cumpre lembrar, a dimensão subjetiva, sobretudo do modelo de Estado liberal, compete uma função: de proibir as intervenções do Estado na esfera jurídica individual. O mesmo autor relata ainda que:

 

 

Registrando que o tratamento das  dimensões  ou  efeitos dos direitos fundamentais não é tão simples quando parece, convém esclarecer que a referência a direito subjetivo, conforme acima referido e tentado deixar claro (em simetria ao status negativo, segundo a teoria dos status de Jellinek), não se confunde com direito a prestação (que se aproxima do status positivo, do referido  autor),  vez que  esse último está exatamente em posição contrária ao direito subjetivo clássico. O direito a prestação busca uma ação positiva do Estado de modo a implementar algo em prol do cidadão. Feita essa rápida referência à dimensão negativa do Estado, no que mais interessa ao presente escrito é exatamente a dimensão op osta à exigência de abstenção do Estado frente ao indivíduo. (COUTO, 2010,  p.20)

 

 

Nesse contexto, a dimensão objetiva exacerba o dever de proteção aos direitos fundamentais, no qual incide a máxima da proporcionalidade a considerar o grau do dever de tutela estatal suficiente para cada direito fundamental.  Marchinhacki (2012,  p.  175)  ressalta que:

 

 

Sabe-se que o direito objetivo é o conjunto de normas de conduta que devem ser observadas por todos, caracteriza-se como o poder de fazer algo. Já o direito subjetivo possibilita que o indivíduo invoque a norma ao seu favor, envolvendo por isso, pelo menos duas pessoas, onde uma poderá exigir o seu direito e a outra terá a obrigação  de  fazer  cumprir  o direito. Em razão das  origens  históricas  dos  direitos fundamentais, que exigia a não intervenção do Estado nas liberdades individuais, predominou durante muito tempo o entendimento de que o direito fundamental era apenas um direito subjetivo. Entretanto, com o surgimento das novas gerões de direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais e coletivos, percebeu -se que os direitos fundamentais possuem também uma dimensão objetiva.

 

 

A dimensão objetiva dos direitos fundamentais está associada ao Estado Democrático de Direito de acordo com as constituições democráticas assumem um sistema de valores que os direitos fundamentais revelam e positivam. No Estado Democrático de Direito, os direitos fundamentais servem de norte para a ação dos  poderes  constituídos  impondo limites  e servindo de diretrizes  para os poderes constituídos.

Segundo Fernandes (2014) o Constitucionalismo Social possui caraterística da dimensão objetiva, pois os mesmo complementa a dimensão subjetiva, além de colocar  os direitos fundamentais em um papel importante no ordenamento jurídico. A mesma tem uma função autônoma, que vai além da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, logo seu reconhecimento reforça a juridicidade dos direitos fundamentais, que [...] como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação  positiva  dos  poderes  públicos(SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2013, p. 308).

Entretanto, Paulo Bonavides (2000 apud MARTINS, 2014, p. 03) alega um vasto rol de consequências da atribuição da dimensão objetiva aos direitos fundamentais, tais como:

a) a irradiação e a propagação dos direitos fundamentais a toda a esfera do Direito Privado; b) a elevação de tais direitos à categoria de princípios, de tal sorte que se convertem no mais importante lo de eficácia normativa da Constituição; c) a eficácia vinculante, cada vez mais enérgica e extensa, com respeito aos três Poderes, nomeadamente o Legislativo; d) a aplicabilidade direta e a eficácia imediata dos direitos fundamentais com perda do caráter de normas programáticas; e) a dimensão axiológica, mediante a qual os direitos fundamentais aparecem como postulados sociais; f) o desenvolvimento da eficácia inter privatos, ou seja, em relação a terceiros (Drittwirkung), com atuação no campo dos poderes sociais; g) a aquisição de um duplo caráter (Doppelcharakter; Doppelgestalt ou Doppelqualifizierung); h)  a  elaboração  do  conceito  de  concretização,  de  grau  constitucional;  i)  o  emprego  do princípio da proporcionalidade vinculado à hermenêutica concretizante, emprego não raro abusivo; e j) a introdução do conceito de pré-compreensão (Vorverständnis),sem o qual não há concretização.

Diante do exposto, Martins (2014) ressalta que a identificação de normas- princípios  é fundamental para promoção dos direitos fundamentais.

 

 

3      O DIREITO PRIVADO SOB A PERSPECTIVA DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO CIVIL

 

 

Conforme a literatura, o Direito Privado está voltado para regulamentação dos interesses individuais e coletivos, corresponde às seguintes áreas: Direito Civil, dividido nas disciplinas direito das obrigões, direito das coisas, direito de família e direito das sucessões; e o Direito Comercial, dividido em Direito das Sociedades ou Empresarial  e  Títulos  de Crédito (ASCENSÃO, 2001).

De  acordo  com Ascensão  (2001)  na  área comum entre as várias disciplinas do Direito Privado, tem-se a Teoria Geral do Direito Privado, em que se contém, fundamentalmente, o regime das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos, que por  vezes chamada de Parte Geral do Direito Civil, representa o elemento basilar do Direito Privado Moderno, uma vez que constitui o repositório fundamental de conceitos e institutos comuns a seus mais tradicionais ramos, o Direito Civil e o Direito de Empresa, os quais, em uma perspectiva unitarista, encontram  sua  definitiva  comunhão  dogmática  no  direito  das obrigões.

Segundo Soares (2008) os primeiros  códigos  trouxeram  técnicas  legislativas visando gerar regulamentação geral da matéria de Direito Privado, apesar de ainda ter aproximação com o direito anterior. O primeiro substituído em 1900 pelo Código Civil alemão e o segundo ainda em vigor com modificações  inseridas  já no limiar  do séc. XX.

O mesmo autor ressalta ainda que:

 

 

 

O Código de Napolo de 1804 sucedeu o Antigo Regime, construindo reforma legislativa por meida reunião da matéria civilística em único corpo de leis munido das qualidades de clareza, precisão, praticidade dentre outras. Desta feita, influenciando na elaboração dos códigos nacionais do Século XIX na Europa e também nos países latino-americanos, consagrando o movimento da codificação. Nossa herança cultural do Direito Português reforça a adoção da legislação de Portugal na Brasil Colônia até a Independência em 1822,  de  sorte  que  as compilões legislativas de regência (Ordenões  Afonsinas,  Manuelinas  e Filipinas) tiveram vigência no território que somente as a emancipação jurídica surgiu um movimento para a organização de um Código Civil pátrio. Nesse interregno, as Ordenões Filipinas continuaram em vigor por longo período com modificações pontuais, sendo que a urgência de modernização do nascente direito brasileiro, que demandava sistematização mais adequada à  realidade  social, contribuiu para incutir nos juristas brasileiros o consenso pela necessidade da codificação civil. (SOARES,  2008,  p.15)

 

 

Porém, Jobim (2012) relata que a história do  direito  privado surgiu na  Europa, com a redescoberta do Corpus Iuris justinianeu, sendo está uma ciência jurídica europeia que tem seus inícios na alta Idade Média. Segundo o mesmo autor, a influência do Corpus Iuris justinianeu foi um paradigma ao início de um pensamento que balizaria uma linha jurídica na Alemanha.

 

 

A ‘recepção do direito romano na Europa ocidental e central não constitui senão a expansão espacial deste femeno científico e social. Na Alemanha, a recepção foi muito favorecida, depois de certo atraso inicial, p ela dissolução do poder central real e pela crescente pulverização local e corporativa do direito e  da  jurisdição.  Ao mesmo tempo, porém, o encontro com uma cultura jurídica espontânea pouco tocada pelas influências da antiguidade, provocou aqui uma crise de assimilação mais duradoura que na Europa central e meridional. O resultado foi, por fim, uma supremacia quase completa de uma jurisprudência comum e europeia sobre a realidade social da vida jurídica alemã (JOBIM,  2012,  p. 2).

 

 

Nesse contexto, Leite (2014) afirma que o Código Civil é herdeiro do Direito Romano, disciplinava as relões jurídicas dos dois principais atores  da  vida  civil:  o proprietário e o contratante. Já no segundo momento, diante de alguns abusos devido o individualismo que a legislão civil infraconstitucional permitia, foi necessário a atuação do Estado, visando barrar esses abusos e possibilitando a equiparação das partes no trato negocial.

O mesmo autor ressalta que nasce o denominado Estado Social,  projetado  no Direito Privado, sobretudo através do dirigismo contratual, que se expressava no momento em que o Estado passa a intervir nas relões privadas, através da edição de normas de ordem pública destinadas à proteção do lado mais fraco da relação jurídica.

Não se pode esquecer que o Estado Social tem um caráter complexo, ou seja, ao

 

mesmo tempo direitos individuais e coletivos. O processo de justiciabilidade é assimétrico e, por isso, não logra universalizar os direitos que devem ser prestados pelo Estado. O Supremo Tribunal Federal tem desempenhado, como órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro, um importante papel no sentido de estabelecer critérios para a concretização do Estado Social por meio de demandas (MENDES; BRANCO, 2012). Logo, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a justiciabilidade desse estado, fundamentando suas decisões, basicamente, no postulado da Dignidade  da Pessoa Humana.

Ressalta-se        que os         direitos  humanos  resultam           de        um                  movimento   de  constitucionalização que comou nos  primórdios  do  século  XVIII.  Encontram-se incorporados ao patrimônio comum da humanidade e são reconhecidos  internacionalmente a partir da Declaração da Organização  das Nões Unidas de 1948.

Contudo, foi na Grande Guerra Mundial, que os direitos humanos foram efetivamente  divulgados  e  implantados  de  maneira  expcita  nas  constituições.  Neste  período todos os povos compreenderam que a preocupação internacional deveria estar voltada tanto para a proteção aos direitos da pessoa humana, após as violências ocorridas no período da guerra, como também para o perigo de ameaça à tranquilidade universal decorrente da instabilidade  das relões entre os diversos países.

Cabe enfatizar a explicação dada por Dallari (2004, p. 12-13), apontando que a expressão direitos humanos, pode  ser  analisada  como  [...]  uma  forma  abreviada  de mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana enfatiza ainda que [...] esses direitos são considerados fundamentais porque sem eles a pessoa humana não consegue existir ou não é capaz de se desenvolver  e de participar plenamente  da vida..

Diante desse prisma, os Direitos Humanos regulam, as relões entre o Estado e o particular. Portanto, os Direitos Humanos aplicam-se às relões privadas, por causa da Constitucionalização dos Direitos Privados, que asseveram ao Estado poder de administração em assuntos particulares. A literatura ressalta ainda que [...] tal orientação justifica-se porque não podem os particulares, com amparo no Princípio da Autonomia de Vontade, afastar-se livremente do dever imposto a todos de respeitar os direitos e as garantias constitucionais(SILVA; BONIFÁCIO, 2012, p. 110).

 

4     TEORIAS RELATIVAS A APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA RELAÇÃOES  PRIVADAS

 

 

4.1  A teoria da eficácia horizontal  mediata ou indireta dos direitos fundamentais

 

 

 

Foi desenvolvida inicialmente na doutrina alemã e  tornou-se  a  concepção dominante no direito germânico, sendo até hoje seguida pela maioria dos juristas e pela Corte Constitucional Alemã. (SARMENTO, 2006).

Tal teoria,  ainda  que  apresente  a  mesma  gênese  teórica  da  vertente da eficácia imediata, onde os direitos fundamentais, além de estabelecerem direitos subjetivos públicos oponíveis ao Estado, também são uma ordem de valores que irradia  efeitos  em todas  as esferas do direito é tida como uma construção intercessora entre a que meramente nega a conexão dos particulares e aquela que ampara a incidência direta e imediata destes direitos na esfera privada (SARMENTO 2006).

 

4.2   A teoria da          aplicação imediata      

 

 

 

Tal teoria descreve que a aplicabilidade dos direitos fundamentais ocorre de maneira imediata nas duas vertentes desta teoria, ou seja, que da mesma forma como são aplicados nas relões entre o Estado e os cidadãos, são aplicados também nas relões interparticulares,  sem intermediação  legislativa  (SILVA, 2008).

O pensamento acerca da vinculação direta de  particulares  aos  direitos fundamentais teve na obra de Hans Carl (apud SARMENTO, 2006) a sua gênese histórica, onde o autor apresenta a tese de que os direitos fundamentais têm resultados absolutos e, por isso, não necessitam de intercessão legislativa para serem  aplicados  às  relões  entre privados.

Cumpre ainda destacar que, o autor justifica o seu pensamento com  base  na escolha constitucional pelo Estado Social, onde implica no reconhecimento  de  que  as violões aos direitos fundamentais não proveem apenas do Estado, mas também de terceiros em geral, pelo o que compete a incidência deles nas relões privadas no anseio da justiça social material.

Sarmento (2006) acrescenta ainda que, não é imprescindível nenhum instrumento para infiltrá-los, como as cláusulas gerais, porquanto possuem natureza de direitos subjetivos dos cidadãos, podendo ser oponíveis  tanto aos poderes públicos  como aos particulares.


 

4.3 Ateorias alternativas    

 

 

Sobre tal teoria, é de se simples e fácil reconhecimento saber que esta trata de uma variação das teorias acima expostas. De certa maneira podemos subdividir a teoria da eficácia mediata e imediata,  em teoria dos deveres de proteção e na teoria da convergência  estadista.

Assim, a teoria dos deveres de proteção consiste em afirmar que os sujeitos de Direito Privado não são destinatários de normas dos direitos fundamentais, enfatizando ainda, que o Estado além de obrigado a abster-se de violar os direitos fundamentais, também deve protegê-los diante de possíveis  lesões provenientes  de particulares  (SARLET, 2006).

Portanto, os deveres de proteção estão consubstanciados na  obrigação  do legislador, tanto ao fazer as leis reguladoras das relões jurídico-privadas, quanto ao juiz, ao resolver o conflito  entre particulares.

Há quem defenda a referida teoria, assumindo que está é preferível em relação às outras, pois, ao direcionar os direitos fundamentais apenas para o estado, impede uma interposição à autonomia privada e, como resultado, no tem-se o esvaziamento do Direito Privado, além de evitar a outorga exagerada de poder ao Judiciário.

Sarlet (2006) persiste ainda no argumento de que não se pode meramente eliminar os particulares como destinatários de direitos fundamentais nas relões estabelecidas entre si, o que configuraria óbvia contrariedade à disposição constitucional da eficácia imediata dos direitos fundamentais, além de que auferir ao Estado o dever de proteção acabaria por lhe conferir  atribuições  excessivas  que, por