O intervencionismo estatal nas relações de consumo
e os princípios do livre comércio
Quando o Estado atua intervindo na relação jurídica de consumo, na busca do reequilíbrio do negócio jurídico, deve fazê-lo de forma que não afronte outros princípios existentes, a exemplo da boa-fé contratual, da livre iniciativa e do desenvolvimento econômico…
Por Sergio Victor Tamer*
- Contrato à distância; 2. A influência da nova economia; 3. A sociedade personalista; 4. As recomendações da ONU. 5. O consumidor na ordem econômica; 6. As vertentes da intervenção estatal ; 7. A importância do livre comércio. 8. Conclusões.
O código do consumidor tem uma breve, mas eloquente história. Paulo Brossard, no Ministério da Justiça e Flávio Flores da Cunha Bierrenbach na presidência do Conselho de Defesa do Consumidor, uma vez promulgada a Constituição de 1988, tomaram a iniciativa da elaboração do projeto de lei que viria a ser submetido ao Congresso Nacional. Para isso, convidaram e formaram uma comissão de notáveis juristas sob a presidência da professora Ada Pellegrini Grinover.
Como membros da Comissão atuaram: Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari. Eles foram assessorados por dois destacados colaboradores: Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin e Nelson Nery Junior.
O código brasileiro teria recebido, em sua codificação, a influência dos seguintes países: a) França – Projet de Code de la Consommation; b) Espanha – Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Lei nº 26/1984; c) Portugal – Lei nº 29/81, de 22 de agosto; d) México – Ley Federal de Protección al Consumidor, de 5 de fevereiro de 1976; e) Quebec – Loi sur la Protection du Consommateur, promulgada em 1979.
Em 4 de janeiro de 1989 o Diário Oficial já estampava o anteprojeto do Código. Promulgada a Lei 8.078 em 11 de setembro de 1990, começou a sua verdadeira vida, exercendo a jurisprudência, a partir daí, o seu papel de afinar o texto em confronto com a realidade social, assim como a doutrina vem cumprindo a sua faina periódica de, como vaticinou Brossard, “esclarecer e apurar conceitos e preceitos”.
A todos eles, as homenagens da SVT Faculdade e do CECGP por ocasião dos 30 anos de promulgação de nosso sistema legal.
1. Contrato à distância
Mas, se a proteção do consumidor tem sido um desafio, em todo o mundo, sendo por isso um dos temas mais atuais do Direito, vemos que esse desafio ganha enormes proporções, como nos dias de hoje, sempre que os avanços tecnológicos – na produção e nas comunicações – impulsionam a economia e o mercado para novos caminhos.
Não é por outra razão que as grandes transformações econômicas e tecnológicas pelas quais têm passado as nações desenvolvidas e em desenvolvimento vêm causando abalos profundos na natureza dos empregos, das instituições e, em consequência, nas relações de consumo.
O mercado digital para os contratos de consumo é esse novo caminhar que coloca o consumidor em risco permanente, por suas rápidas mudanças e inovações. Assim, juntamente com a ampla aplicação do contrato à distância no comércio eletrônico surgiu a necessidade de amparar o consumidor nesta nova relação.[1]
O Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013 veio regulamentar o Código do Consumidor no tocante à contratação no comércio eletrônico. Ele abrange diversos aspectos da relação de consumo no campo virtual, preconizando que sejam dadas I -informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; II – atendimento facilitado ao consumidor; e III – respeito ao direito de arrependimento -, dentre outros preceitos.
Mas como garantir a segurança do consumidor sem prejudicar a livre iniciativa e sem que ocorra a intervenção desmedida do Estado nas relações privadas? – eis um dos grandes desafios existente nas relações de consumo.
3. A influência da nova economia
Recordemos aqui a narrativa que o sociólogo americano Alvim Toffler[2] fez nos idos de 1956, quando alguns poucos americanos começaram a perceber que o número de empregados burocratas e do setor de serviços foi maior, naquele ano, do que o de operários em todas as suas fábricas. Desde então, tirou-se a conclusão que a economia das chaminés estava decaindo e uma nova economia, baseada no conhecimento, estava em pleno alvorecer. Foi o ponto de partida para os estudos e as providências que se seguiriam.
Alvin Toffler, (mais conhecido por suas obras como “O Choque do Futuro”; “A Terceira Onda” e “Mudanças do Poder”) -, publicou, nos anos 80, uma obra muito pouco citada, “A Empresa Flexível”,[3] com base no relatório de consultoria que realizou no final dos anos 60 para a gigante americana das telecomunicações, a empresa AT&T – Bells, até então a maior empresa comercial do mundo. Foi nesta obra que ele fez a célebre observação:
“Todos estamos no meio da mais profunda e acelerada revolução desde a invenção do machado de pedra. Por esse motivo, a capacidade de se adaptar às violentas mudanças técnico-políticas tornou-se o principal atributo de sobrevivência para os executivos em cada país do planeta.”
O que estamos observando, ainda hoje, é uma progressão contínua nessa mudança, isto é, na maneira de se produzir riqueza. O setor terciário ‘superior’ ou quaternário, ligado aos avanços tecnológicos, vem absorvendo naturalmente a mão-de-obra qualificada. E a prevalência cada vez mais acentuada da economia do conhecimento vem provocando uma forte turbulência nas instituições políticas. Toffler justifica assim sua observação:
“Só duas vezes, antes, na história, nós os humanos inventamos um meio inteiramente novo de criar riqueza. A cada vez, inventamos novas formas de governo para acompanhá-lo.”
Faço, aqui, essas considerações preliminares a partir da análise socioeconômica de Toffler, para dizer que no bojo dessa revolução tecnológica, da economia do conhecimento, dessa nova maneira de se produzir riquezas, as relações de consumo passaram a ter novas e desafiadoras dimensões políticas, jurídicas e sociais. Uma dessas consequências imediatas para o mercado de consumo passou a ser a “despadronização do contexto social.”
3. A sociedade personalista
O conceito de produtos de massa foi substituído. De produção padronizada e massificada passou-se a falar em “nichos de mercado”. Produtos e serviços são agora oferecidos para segmentos cada vez mais específicos de consumo. Verifica-se uma forte pressão para a individualização. Antes estável e homogêneo, o mercado econômico fragmentou-se em “mercados em miniatura”, cada vez mais numerosos e temporários. E isso tanto reflete como “aprofunda as divisões emocionais, étnicas, religiosas, vocacionais e etárias da sociedade”. [4]
Portanto há, nitidamente e, de forma cada vez mais contundente uma variedade social e cultural profunda. Com exceção da uniformidade que existe em ditaduras muito fechadas, ou em populações que vivem abaixo ou ligeiramente acima do nível de subsistência, as sociedades ficaram cada vez mais variadas, diversificadas e complexas. À medida que a prosperidade aumenta o consumidor individual começa a exigir mercadorias ou serviços ajustados a seus gostos particulares. Dessa maneira, enquanto a “Era Industrial” trouxe a produção em massa, ou seja, a padronização, a tecnologia da nova economia promoveu a sua despadronização.
Nota-se, sob outro ângulo, que os setores mais dinâmicos da nova economia não são nacionais: são subnacionais[5], supranacionais[6] ou transnacionais[7] . E sob o enfoque da produção, é quase impossível dizer de que país vem determinado carro ou computador, já que suas peças e seu software vêm de muitas fontes diferentes. Mas, qual o impacto dessa mudança na defesa dos consumidores?
4. As recomendações da ONU
O impacto dessas mudanças levou a ONU, em 1985, por meio da Resolução n.º 39/248, a estabelecer objetivos, princípios e normas para que os estados membros desenvolvessem ou reforçassem políticas de proteção ao consumidor. O Anexo 3 da Resolução mostra quais são os princípios gerais que deveriam ser tomados, desde então, como padrões mínimos pelos governos: “(a) proteger o consumidor quanto a prejuízos à sua saúde e segurança; (b) fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores; (c) fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas acertadas, de acordo com as necessidades e desejos individuais; (d) educar o consumidor; (e) criar possibilidade de real ressarcimento ao consumidor; (f) garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos e organizações de relevância e oportunidade para que estas organizações possam apresentar seus enfoques nos processos decisórios a elas referentes”
A proteção ao consumidor passou a ser considerada como direitos humanos de 3ª geração. São os chamados direitos transindividuais, decorrentes das profundas mudanças pelas quais passaram – tanto a comunidade internacional como a sociedade de massa, por meio do desenvolvimento tecnológico e científico.
Por seu turno, a doutrina tem enquadrado os direitos (subjetivos) do consumidor como interesses difusos de toda a sociedade, no mesmo passo em que considera o direito (objetivo) do consumidor como direito social, integrado entre as categorias de direitos econômicos, sociais e culturais típicos da segunda geração de direitos.[8] Para Sergio Resende de Barros, o direito do consumidor é, ao mesmo tempo, categorial (segunda geração) e difuso (terceira geração), por ser um tempo de transição da segunda para a terceira geração de direitos humanos fundamentais.[9]
5. O consumidor na ordem econômica
O nascimento e o desenvolvimento do Direito do Consumidor como disciplina jurídica autônoma teria ocorrido, na visão da doutrina, em função de um novo modelo de associativismo, a sociedade de consumo, que se caracteriza pelos seguintes aspectos: 1. Número crescente de produtos e serviços; 2. Predominância do crédito e do marketing; 3. Dificuldades de acesso à Justiça! 4. A vulnerabilidade do consumidor diante do Poder Econômico.
No Brasil, as relações de consumo, antes reguladas pelo Direito das Obrigações do Código Civil, pelo antigo Código Comercial, pela Lei de Economia Popular, além de uma ou outra legislação esparsa, há 30 anos passaram a ter uma codificação especial. Mas é preciso salientar que o Código não veio para revogar o Código Comercial ou o Código Civil no que diz respeito a relações jurídicas entre partes iguais, do ponto de vista económico.
Todavia, o Estado passou a intervir nas relações de consumo, reduzindo o espaço da autonomia de vontade e impondo normas interpretativas. Partiu-se do pressuposto de que o fornecedor assume a posição de força e que, nesses casos, seria necessário estabelecer o equilíbrio e a igualdade nas relações entre consumidores e fornecedores.[10]
Basta lembrar o artigo 1º, do Código de Defesa do Consumidor, que afirma serem as normas de proteção e defesa do consumidor de “ordem pública e interesse social” bem como o artigo 51, do mesmo Código, que estabelece que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Por sua vez, o Código Civil de 2002, no que se refere às condições gerais dos contratos (Título V), dispõe, em seu art.421, que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. E pelo seu art. 422, “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”. E quando houver no contrato de adesão (art.423) “cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.
No ápice desse ordenamento consumerista está a Constituição Federal de 1988, que dentre os seus princípios da ordem econômica (art. 170 e art. 48 do ADT) posiciona a livre concorrência (inciso IV) e a defesa do consumidor (inciso V) no mesmo nível constitucional. O que enseja reconhecer que a intervenção do Estado na economia recebeu autorização constitucional quando se tratar de defesa do consumidor, conforme decisão já adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.[11]
Nesse contexto, a tutela do estado nas relações de consumo fincou trincheira no âmbito jurídico-político ainda que venha a colidir com alguns princípios clássicos do livre comércio.
6. As vertentes da intervenção estatal
Em resumo, o que se constata é que o mercado se mostrou, ao longo dos anos, incapaz de oferecer, sozinho, mecanismos eficientes para superar a vulnerabilidade do consumidor ou mesmo para mitigá-la. Além disso, a autocomposição, por meio da autorregulação e das convenções coletivas de consumo e do boicote, não fora capaz, sem a presença do Estado, de fortalecer o lado mais fraco dessa relação. As grandes corporações não têm rosto nem pátria. Daí se dizer que os liberais, que no passado lutaram contra o poder absolutista e opressor do Estado hoje veem no Estado um aliado na luta contra os opressores da liberdade individual: as mega empresas e as grandes corporações do mercado.
O intervencionismo estatal passou, então, a atuar por meio de duas grandes vertentes:
(1) – o regramento do mercado por leis esparsas, específicas para cada uma das atividades econômicas; e (2) – a tutela sistemática por meio de um “código”.
Essa intervenção nas relações de consumo, por meio de normas imperativas, se manifesta até mesmo em sociedades capitalistas avançadas, como os Estados Unidos. Há quem afirme que “… a Revolução americana de 1776 foi uma revolução do consumidor”. Teria sido uma revolução contra o sistema mercantilista de comércio britânico colonial da época, no qual os consumidores americanos eram obrigados a comprar produtos manufaturados na Inglaterra, pelos tipos e preços estabelecidos pela metrópole, que exercia o seu monopólio. (…) Portanto, um desdobramento da manifestação dos consumidores no porto de Boston em 1773 contra o imposto do chá, um dos marcos históricos na luta pela defesa dos consumidores, episódio que ficou conhecido como Boston Tea Party.
7. A importância do livre mercado
O que não se pode negar é que o livre mercado e o livre sistema de preços fazem com que bens de todo o mundo estejam disponíveis para o consumidor, com melhor qualidade e com preços mais competitivos. O livre mercado também dá maior liberdade de ação possível aos empreendedores, que arriscam capital para alocar recursos de maneira a satisfazer os desejos futuros da massa de consumidores da maneira mais eficiente possível.
Desta forma, quando o Estado atua intervindo na relação jurídica de consumo, na busca do reequilíbrio do negócio jurídico deve fazê-lo de forma que não afronte outros princípios existentes, a exemplo da boa-fé contratual, da livre iniciativa e do desenvolvimento econômico.
A ponderação de princípios, nestes casos, será inevitável, pois ao promulgar norma de caráter geral e abstrato, não poderá o Estado vedar, limitar ou dificultar o desenvolvimento da atividade econômica ou mesmo interferir na livre iniciativa ainda que sob o pretexto da proteção do consumidor.
8. À guisa de conclusão, podemos dizer que:
- O livre comércio, em uma economia aberta e de mercado, só existe no interior dos estados nacionais (para acirrar a concorrência) e mesmo assim com regramentos laborais, fiscais e consumeristas;
- Entre os países sempre existiu a intervenção do Estado em forma de barreiras e a OMC estabelece somente diretrizes para mitigar algumas barreiras alfandegárias e comerciais;
- Mesmo com a existência de blocos regionais, como o Mercosul e a União Europeia, há uma forte regulação no comércio de produtos e serviços entre os Estados-membro;
- O excesso de intervenção, mediante a proliferação de regulamentos, carga fiscal elevada, juros altos e inflação, caracteriza a “ditadura da burocracia” e acaba por se tornar em uma espécie de estatização da economia às avessas, porque à custa do capital privado…
- O livre comércio, hoje, não prescinde da atuação do Estado, como jamais prescindiu no passado;
- A correta e desejável contribuição do Estado para o desenvolvimento do livre comércio dá-se, atualmente, na forma de “capital qualitativo”, ou seja, na criação de infraestruturas, onde se inclui a qualificação da força de trabalho e o desenvolvimento da ciência e da tecnologia.
- O mercado se mostrou, ao longo dos anos, incapaz de oferecer, sozinho, mecanismos eficientes para superar a vulnerabilidade do consumidor fato que exigiu a intervenção do Estado nesse setor econômico.
[1] As contratações são efetivadas por e-mail, on-line, face book, WhatsApp, telemarketing, TV etc., ou seja, tudo à distância, em um ambiente virtual.
[2] Alvin Toffler (Nova Iorque, 4 de outubro de 1928 – Los Angeles, 27 de junho de 2016 [1]) foi um escritor e futurista norte-americano, doutorado em Letras, Leis e Ciência, conhecido pelos seus escritos sobre a revolução digital, a revolução das comunicações e a singularidade tecnológica.
[3] TOFFLER, Alvim. A Empresa Flexível. Editora Record. Tradução de A.B. Pinheiro de Lemos. Pág. 75.
[4] Toffler, Alvim. A Empresa Flexível. Editora Record. Tradução de A.B. Pinheiro de Lemos. Pág. 75.
[5] Uma entidade subnacional ou região administrativa é uma parte de um país que geralmente possui uma forma de governo regional com menos poderes do que o governo do país a que pertence.
Os nomes das divisões administrativas variam entre os países. Nos estados federados como o Brasil ou a Índia, as principais subdivisões denominam-se estados, caracterizados por ter sua própria constituição e sua própria assembleia legislativa, elegendo os governadores por voto direto.
[6] Atualmente considera-se o termo de supranacionalismo aos blocos supranacionais ligados por ações estratégicas ou operações estratégicas, de origem principalmente económicas e culturais, no sentido de aperfeiçoamento dos mercados, tanto em nível de mão-de-obra, como de fornecimentos de componentes industriais comuns nas regiões ditas supranacionais, com suas especializações e especificações técnicas e culturais, com o fito protecionista. Um dos mais conhecidos exemplos de supranacionalismo é a União Europeia. Atualmente existem dois de maior importância nas Américas, sendo o Mercosul na América do Sul e NAFTA na América do Norte. Ocorre-se ainda o pleito de formação de um bloco único envolvendo todos os países americanos, chamado de ALCA.
A supranacionalidade como ideologia se opõe ao nacionalismo que busca a soberania absoluta da nação. [1] No mundo atual o desenvolvimento de instituições transnacionais pretende estabelecer um equilíbrio entre as duas ideologias, no conceito mais amplo de blocos econômicos, como a União Europeia. Criadas após a Segunda Guerra Mundial, essas instituições surgem com o entendimento de que os direitos, deveres e condições socioeconômicas dos países não podem mais ser vistos como problemas isolados.
[7] Multinacionais, também conhecidas como transnacionais, são empresas que possuem matriz num país e possuem atuação em diversos países. Geralmente são grandes empresas que instalam filiais em outros países em busca de mercado consumidor, energia, matéria-prima e mão-de-obra baratas.
Estas empresas costumam produzir produtos para comercializar nos países em que atuam ou até mesmo para enviar produtos para serem vendidos no país de origem ou outros países. Dentro do contexto atual da globalização, é muito comum as empresas multinacionais produzirem cada parte de um produto em países diferentes, com o objetivo de reduzir custos de produção.
[8] Vide, nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini, (et al). Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 11º ed. Revista, atualizada e reformulada. Rio de Janeiro, Forense, 2017.
[9] http://www.srbarros.com.br/pt/direito-do-consumidor-e-geracoes-de-direitos.
[10] Vide, neste caso, o teor do acórdão proferido pelo STJ, pela sua 3ª Turma, tendo como relatora a min. Nancy Andrighi (Recurso Especial nº 476.428/SC, j. de 19.4.2005, in DJU de 9.5.2005, p.390.
[11] Conf. STJ, MS 4138/DF,DJ de 21.10.1996 – Rel. Min. José Delgado: “A intervenção do Estado na atividade econômica encontra autorização constitucional quando tem por finalidade proteger o consumidor”.
Sergio Victor Tamer é professor e advogado, presidente do CECGP e da SVT Faculdade, mestre, doutor e pós doutor em Direito Constitucional, e autor dos livros: “Atos Políticos e Direitos Sociais nas Democracias”; “Fundamentos do Estado Democrático e a Hipertrofia do Poder Executivo no Brasil” (Fabris Editores, Porto Alegre); “Legitimidad Judicial en la Garantía de los Derechos Sociales” (Ed. Ratio Legis –ES), dentre outros.