Publicado em JusBrasil por Luiz Flávio Gomes
Luiz Flávio Gomes
Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito penal pela USP, Presidente do Instituto Avante Brasil. www.luizflaviogomes.com
Alice Bianchini
Doutora em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Editora do Portal www.atualidadesdodireito.com.br
SUMÁRIO 1. Improbidade administrativa, crime de responsabilidade, crime funcional e infração político-administrativa a) improbidade administrativa. A.1) Natureza jurídica das sanções decorrentes de improbidade administrativa previstas na Lei 8.429/92. B) Crime de responsabilidade e crime funcional. B.1) Imprecisão conceitual da expressão crime de responsabilidade nas normas constitucionais e infra-constitucionais. B.2) Os diversos sentidos da expressão “crime de responsabilidade”. C) As infrações político-administrativas. 2. Cumulatividade ou não das sanções por crimes de responsabilidade e por atos de improbidade. 2.1. Conceito de agente político e suas implicações no plano da improbidade administrativa. 2.2 Responsabilidade e agentes políticos. 2.3. Poder disciplinar constitucional. 3. Bis in idem e as conseqüências no plano da improbidade administrativa.
1. Improbidade administrativa, crime de responsabilidade, crime funcional e infração político-administrativa
“… sem eleição não há democracia, mas sem a responsabilidade efetiva dos eleitos a democracia não passará de forma disfarçada de autocracia. Autocracia eletiva e temporária, mas autocracia.” Paulo Brossard
Há, na doutrina e na jurisprudência, uma dificuldade enorme de se estabelecer os contornos distintivos entre improbidade administrativa, crime de responsabilidade, crime funcionaleinfração político-administrativa.
Isso é compreensível, já que tais categorias apresentam sentidos muito aproximados e, em alguns casos, fundem-se e se confundem. Além disso, o legislador, muitas vezes, utilizou-as afastado de um necessário e saudável rigor técnico, conforme adiante se demonstrará.
a) Improbidade administrativa
A probidade administrativa, embora já venha sendo contemplada desde a nossa primeira Constituição Federal (1824), só mais recentemente recebeu um disciplinamento jurídico próprio. Trata-se da Lei 8.429/92.
A norma mencionada classificou os atos improbos em três categorias, arrolando, em relação a cada uma delas, as condutas caracterizadoras, sem prejuízo de outras que também possam atingir o mesmo objetivo. São elas:
(a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito;
(b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário;
(c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.
a.1) A natureza jurídica das sanções decorrentes de improbidade administrativa previstas na Lei 8.419/92
Até bem pouco tempo a aplicação de sanções a comportamento irregulares de agentes políticos poderia decorrer de ato (a) da própria administração pública e, em se constituindo crimes, (b) do poder judiciário.
Por conta da edição da Lei de improbidade inaugura-se no país uma outra possibilidade de se impor sanções às situações em que o agente público age de forma irregular: sempre que seu comportamento se revista de um ato de improbidade administrativa previsto nos artigos 9º a 11 da Lei de improbidade. Neste caso, mesmo que não se caracterize um tipo penal, ao Poder Judiciário incumbe a aplicação da reprimenda. Há que se saber, agora, qual a natureza jurídica das sanções previstas na Lei8.429/92.
As sanções pertenceriam:
(a) ao Direito penal clássico (fundado na pena privativa de liberdade e no respeito − estrito − de todas as garantias penais e processuais);
(b) ao Direito administrativo clássico (aplicado pela Administração pública) ou
(c) ao Direito civil, internacional, comercial etc.
Tais sanções enquadram-se, mais propriamente, em um novo setor do ordenamento jurídico: o Direito sancionador judicial. Ele se situa entre o Direito penal e o Direito administrativo (em outras palavras: está fora do Direito penal e do Direito administrativo, mantendo com eles apenas alguns pontos de interconexão).
Distingue-se do Direito penal porque não se permite a aplicação de pena privativa de liberdade; de outro lado, suas sanções não produzem os efeitos secundários típicos das sanções penais (antecedentes criminais, reincidência etc.). Também não se situa na linha do Direito administrativo porque é aplicado pelo juiz e não por uma autoridade administrativa.
Sendo de competência do Judiciário, mas sem que se encontre legitimado o uso da pena de prisão, o Direito sancionador judicial permite uma certa flexibilização das garantias do sistema de imputação, bem como a possibilidade de elaboração de acordos, de transação etc.
O Direito penal é o núcleo básico (o núcleo duro) do sistema punitivo, tendo como eixos: a pena privativa de liberdade, o devido processo legal clássico, respeito a todas as garantias penais e processuais etc. Ele encontra-se regido por vários princípios cardeais limitadores da intervenção penal: 1) princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos; 2) princípio da intervenção mínima (fragmentariedade e subsidiariedade do Direito penal); 3) da materialização do fato (Direito penal do fato); 4) da legalidade do fato; 5) da ofensividade do fato; 6) da responsabilidade pessoal do agente; 7) da responsabilidade subjetiva do agente; 8) da culpabilidade do agente; 9) da igualdade; 10) da proibição da pena indigna; 11) da humanidade e 12) da proporcionalidade.[1]
Importante sublinhar que esse Direito sancionador judicial não se identifica, totalmente, com a idéia do sistema penal de duas velocidades de Silva Sanchez[2]. Para ele a segunda velocidade (o Direito penal de segunda velocidade, que se caracteriza pela flexibilização das garantias) não perderia o caráter “penal”. O Direito sancionador judicial não possui cunho penal (no seu sentido estrito), ou seja, as sanções impostas não valem para efeito de antecedentes criminais, reincidência etc. (e em hipótese alguma podem ser convertidas em prisão).
Tampouco o Direito sancionador judicial teria qualquer correspondência com o Direito penal de três velocidades defendido por Jakobs[3] (aplicação da pena de prisão, sem as garantias do devido processo legal para os casos selecionados como sendo de extrema gravidade, ou seja, o “Direito penal do inimigo”).
O Direito sancionador judicial aproxima-se da idéia de Hassemer que, referindo-se a um Direito de intervenção[4], sublinha:
Acredito que é necessário pensarmos em um novo campo que não aplique as pesadas sanções do Direito penal, sobretudo as sanções de privação da liberdade e que, ao mesmo tempo, possa ter garantias menores. Eu vou chamá-lo de “Direito de Intervenção”.
Exemplos desse Direito sancionador judicial no atual ordenamento jurídico brasileiro são:
(a) a transação “penal” estabelecida no art. 76 da Lei 9.099/95 (que prevê sanção alternativa, porém, sem nenhum valor para o efeito de reincidência, antecedentes etc.);
(b) a suspensão condicional do processo (cujas condições não possuem caráter penal, tanto assim que, se descumpridas, não implicam em prisão, senão no prosseguimento do processo);
(c) a responsabilidade “penal” da pessoa jurídica prevista na Lei ambiental (Lei 9.605/97, art. 3º);
Outras formas de intervenção estatal também podem ser lembradas como exemplo de direito sancionador, só, que, agora, não mais judicial, já que se trata de formas de resolução de conflito que não são levadas até o Judiciário:
(d) acordo de leniência (Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000 – art. 35-C), elaborada entre o suposto autor de uma infração prevista como sendo de abuso de poder econômico e a Secretaria de Desenvolvimento Econômico – SDE;
(e) o termo de ajustamento de conduta nas infrações ambientais (a propósito, várias comarcas do país (Manaus, por exemplo) já contam com juizados especiais ambientais, onde são promovidos acordos nos delitos respectivos entre o suposto autor de infração ambiental e o Ministério Público);
(f) “crimes” de responsabilidade da Lei 1.079/50, reconhecidos e aplicados pelo Senado Federal.
A pena de multa, tendo em vista o disposto no art. 51 do CP[5], teria qual natureza? Fábio Medina Osório nega-lhe a natureza penal, porque já não pode ser convertida em prisão. [6] Isso é verdadeiro, mas o caráter penal de uma sanção não reside exclusivamente na sua possibilidade (ou não) de conversão em prisão. A pena de multa em destaque, imposta em sentença penal, continua a produzir efeitos secundários penais: antecedentes, reincidência etc. Logo, tem natureza penal. Não é instituto do Direito sancionador, menos ainda do Direito administrativo.
Com o surgimento do Direito sancionador, é acrescentada mais uma categoria de improbidade administrativa, além das quatro anteriormente existentes[7]:
(a) improbidade trabalhista: CLT, art 482, I)[8]
(b) improbidade político-administrativa: Leis 1.079/50 e 7.106/83 e Dec. Lei 201/67 – art. 4º)
(c) improbidade disciplinar: prevista nas normas disciplinares de cada categoria do funcionalismo público
(d) improbidade penal: estabelecida nas leis penais, inclusive no Dec. Lei 201/67 – art. 1º
(e) improbidade administrativa: Lei 8.419/92
Há situações, entretanto, que, não obstante a certeza de que se trata de ato de improbidade, surgem dúvidas acerca de qual norma jurídica deve incidir. É o que ocorre quando o ato de improbidade está sendo imputado a pessoas investidas de funções públicas de governança ou que estejam à frente de alguma instituição diretamente ligada a um dos poderes do Estado. Nesses casos, oato de improbidade confunde-se com o crime de responsabilidade, conforme se verá a seguir. Antes de se adentrar no tema, convém definir o que se entende por crimes de responsabilidade, já que a imprecisão conceitual, como se verá, é a marca que há muito caracteriza tal expressão.
b) Crime de responsabilidade e crime funcional
b.1. Imprecisão conceitual da expressão crime de responsabilidade nas normas constitucionais e infra-constitucionais
A primeira utilização da locução crime de responsabilidade aparece no Código Criminal de 1830:
Art. 308. Este Código não compreende: 1º – os crimes de responsabilidade dos Ministros e Conselheiros de Estados, os quais serão punidos com as penais estabelecidas na lei respectiva. (grifou-se)
Em termos constitucionais, a expressão crime de responsabilidadefoi consagrada no Brasil na Carta de 1891[9]. Lá ficou constando:
Art. 34. Compete privativamente ao Congresso Nacional:
(…)
28º) comutar e perdoar as penas impostas, por crimes de responsabilidade, aos funcionários federais; (grifou-se)
Art. 54. São
crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra:
1º) a existência política da União;
2º) a Constituição e a forma do Governo federal;
3º) o livre exercício dos Poderes políticos;
4º) o gozo, e exercício legal dos direitos políticos ou individuais;
5º) a segurança interna do País;
6º) a probidade da administração;
7º) a guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos;
8º) as leis orçamentárias votadas pelo Congresso.
§ 1º. Esses delitos serão definidos em lei especial.
§ 2º. Outra lei regulará a acusação, o processo e o julgamento.
§ 3º. Ambas essas leis serão feitas na primeira sessão do Primeiro Congresso. (grifou-se)
Art. 57. Os Juízes federais são vitalícios e perderão o cargo unicamente por sentença judicial.
§ 1º. Os seus vencimentos serão determinados por lei e não poderão ser diminuídos.
§ 2º. O Senado julgará os membros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade, e este os Juízes federais inferiores. (grifou-se)
A Carta de 1824, entretanto, já mencionava a atribuição exclusiva do Senado em relação à “responsabilidade dos secretários e conselheiros do Estado” (art. 47, § 2º).
A Constituição de 1937, por sua vez, fazia referência à matéria em diversos dos seus dispositivos:
Art. 85.
São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República definidos em lei, que atentarem contra:
(…)
d) a probidade administrativa e a guarda e emprego dos dinheiros público. (grifou-se)
Art. 86. O Presidente da República será submetido a processo e julgamento perante o Conselho Federal, depois de declarada por dois terços de votos da Câmara dos Deputados a procedência da acusação.
(…)
§ 2º. Uma lei especial definirá os crimes de responsabilidade do Presidente da República e regulará a acusação, o processo e o julgamento. (grifou-se)
Art. 89. Os Ministros de Estado não são responsáveis perante o Parlamento, ou perante os Tribunais, pelos conselhos dados ao Presidente da República.
§ 1º. Respondem, porém, quanto aos seus atos, pelos crimes qualificados em lei.
§ 2º. Nos crimes comuns e de responsabilidade, serão processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal, e, nos conexos com os do Presidente da República, pela autoridade competente para o julgamento deste. (grifou-se)
Art. 100. Nos crimes de responsabilidade, os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão processados e julgados pelo Conselho Federal.
Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete:
I – processar e julgar originariamente:
(…)
b) os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, os Juízes dos Tribunais de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Embaixadores e Ministros diplomáticos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, salvo quanto aos Ministros de Estado e aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, o disposto no final do § 2º do art. 89 e no art. 100. (grifou-se)
Art. 103. Compete aos Estados legislar sobre a sua divisão e organização judiciária e prover os respectivos cargos, observados os preceitos dos arts. 91 e 92 e mais os seguintes princípios:
(…)
e) competência privativa do Tribunal de Apelação para o processo e julgamento dos Juízes inferiores, nos crimes comuns e deresponsabilidade. (grifou-se)
Não trouxe muitas mudanças a Constituição de 1946:
Art. 54. Os Ministros de Estado são obrigados a comparecer perante a Câmara dos Deputados, o Senado Federal ou qualquer das suas Comissões, quando uma ou outra Câmara os convocar para, pessoalmente, prestar informações acerca de assunto previamente determinado.
Parágrafo único – A falta do comparecimento, sem justificação, importa crime de responsabilidade. (grifou-se)
Art. 62. Compete privativamente ao Senado Federal:
I – julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidadee os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com os daquele;
II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República, nos crimes de responsabilidade. (grifou-se)
Art. 89. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição federal e, especialmente, contra:
(…)
V – a probidade na administração. (grifou-se)
Art. 92. Os Ministros de Estado serão, nos crimes comuns e nos deresponsabilidade, processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal, e, nos conexos com os do Presidente da República, pelos órgãos competentes para o processo e julgamento deste. (grifou-se)
Art. 93. São crimes de responsabilidade, além do previsto no art. 54, parágrafo único, os atos definidos em lei (art. 89), quando praticados ou ordenados pelos Ministros de Estado.
Parágrafo único – Os Ministros de Estado são responsáveis pelos atos que assinarem, ainda que juntamente com o Presidente da República, ou que praticarem por ordem deste. (grifou-se)
A Constituição de 1967 fez referência à matéria os seguintes dispositivos:
Art. 82. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra a Constituição Federal e, especialmente:
(…)
V – a probidade na administração. (grifou-se)
Art. 84. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra a Constituição federal e, especialmente:
(…)
V – a probidade na administração. (grifou-se)
Art. 85. O Presidente, depois que a Câmara dos Deputados declarar procedente a acusação pelo voto de dois terços de seus membros, será submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal nos crimes comuns, ou, perante o Senado Federal, nos deresponsabilidade.
Art. 88. Os Ministros de Estado, nos crimes comuns e nos deresponsabilidade, serão processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal e, nos conexos com os do Presidente da República, pelos órgãos competentes para o processo e julgamento deste.
Parágrafo único – São crimes de responsabilidade do Ministro de Estado os referidos no art. 84 e o não comparecimento à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, quando regularmente convocados.
Art. 113. O Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da União e jurisdição em todo o território nacional, compõe-se de 11 (onze) Ministros. (Redação dada pelo Ato Institucional n. 6, de 1969)
(…)
§ 2º. Os Ministros serão, nos crimes de responsabilidade, processados e julgados pelo Senado Federal. (Redação dada pelo Ato Institucional n. 6, de 1969)
Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal:
I – processar e julgar originariamente:
(…)
b) nos crimes comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado, ressalvado, o disposto no final do art. 88, os Juizes Federais, os Juízes do Trabalho e os membros dos Tribunais Superiores da União, dos Tribunais Regionais do Trabalho, dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros dos Tribunais de Contas, da União, dos Estados e do Distrito Federal, e os Chefes de Missão Diplomática de caráter permanente. (grifou-se)
Art. 136. Os Estados organizarão a sua Justiça, observados os arts.108 a 112 desta Constituição e os dispositivos seguintes:
(…)
§ 3º. Compete privativamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar os membros do Tribunal de Alçada e os Juizes de inferior instância, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, quando se tratar de crimes eleitorais.
Art. 151. Lei complementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos nos quais cessará esta, com vistas a preservar, considerada a vida pregressa do candidato: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 8, de 1977)
(…)
II – a probidade administrativa
. (grifou-se)
A Constituição atual também é repleta de dispositivos que albergam tal expressão. Veja-se:
Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior: (Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)
(…)
§ 1o A Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)
§ 2o Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:(Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)
I – efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;(Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)
II – não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou (Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)
III – enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)
§ 3o Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1o deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)
Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importandocrime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 2, de 1994)
(…)
2º – As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não – atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 2, de 1994) (grifou-se)
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;(Redação dada pela Emenda Constitucional n. 23, de 02/09/99)(grifou-se)
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