“DO DIREITO FUNDAMENTAL DE OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA. ”

 

Perspectivas de aplicação prática na pós-modernidade: serviço militar obrigatório, aborto, casamento homossexual e atendimento médico especializado a transgênero”

 

                                                         Por Nelson Moraes Rêgo[1]

                                                            “Toda pessoa honrada prefere perder a                                                                            sua honra a perder a sua consciência”. Montaigne, Essays

 I INTRODUÇÃO

 

                         Desde tempos imemoriais, mais precisamente no período histórico denominado como axial, entre os séculos VIII a II a. C., como bem observou Karl Jaspers, o ser humano passou a ser considerado como ser dotado de liberdade e razão; se enunciaram os grandes princípios e se estabeleceram diretrizes fundamentais de vida, em vigor até hoje. No século conhecido como de Péricles, nasce a filosofia, com a substituição do saber mitológico da tradição pelo saber lógico da razão. Em Atenas na mesma época surge a democracia, tendo o homem se tornado o principal objeto de análise e reflexão. Exsurge, destarte, os fundamentos intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação da existência de direitos universais.[2]

   

II BREVES CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

 

 

                        Conveniente é tecermos algumas breves considerações a respeito dos direitos fundamentais,[3] categoria jurídica a qual a objeção de consciência  se encontra inserido.

                         Como se sabe, é na idade moderna, no final do século XVIII, que os direitos fundamentais obtêm sua base teórica e despontam sob a roupagem dos direitos humanos, a partir das grandes revoluções demo-liberais: a do parlamento inglês de 1689 (Bill of Rights), a da Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia por ocasião da independência dos Estados Unidos da América de 1776 e a revolução francesa de 1789. Com esta última, houve a difusão universal destes direitos humanos fundamentais, que se incrementa com a Declaração Universal de Direitos do Homem, adotada em 1948 pela Assembléia Geral da ONU. [4]

                         Com efeito, com proclamação da referida Declaração de Direitos Humanos das Nações Unidas, pode-se asseverar que ingressamos na era dos direitos, como o fez com propriedade o festejado jurista peninsular Norberto Bobbio na sua obra clássica A Era dos Direitos, na qual se constata o reconhecimento e a proteção dos direitos do homem nas Constituições democráticas modernas.[5]

                         Percebe-se relevante, como anotou Canotilho, que importa saber se a questão dos Direitos Fundamentais se encontra intimamente relacionada com uma teoria republicana, autônoma e coerente, de direitos, liberdades e garantias, e se está orientada para o caráter geral, finalidade e alcance intrínseco desses próprios direitos denominados fundamentais, a possibilitar o destino da razão republicana em torno dos direitos fundamentais. [6] A teoria republicana reclama como base antropológica do seu discurso o indivíduo , e, neste aspecto, o “toque” de modernidade dos direitos naturais e da “razão iluminada”, aproximando-os da modernidade liberal.[7]

                         Com efeito, seguindo a linha de pensamento canotilhiano a respeito da concepção republicana dos direitos do homem, diz-se que a política de participação do poder, mesmo quando exercida por representantes, não é, para os republicanos, uma política de limitação de poder para garantir o desenvolvimento de autonomia individual ou da independência da sociedade civil, como sempre defendeu o pensamento liberal, mas uma política na cidade para assegurar a “evolução do espírito” a nível da “liberdade filosófica, política e civil”. Assim é que, o reconhecimento da “fraternidade” ou da “felicidade comum”,inserida no pensamento liberal, como fim da sociedade, assumia-se com o fim de luta política e como expressão moderna dos direitos do homem.[8]

 

                         A modernidade, que se iniciara com a reforma protestante, a formação dos estados europeus e a chegada do homem branco à América nos idos dos séculos XV e XVI, desenvolve-se num ambiente cultural em que se dá ênfase à natureza e à razão humana[9] (e não mais à origem divina, concepção medieval com fortes influxos teológicos), consolidando-se a partir do século XVII com Thomas Hobbes, René Descartes e posteriormente, com  John Locke, Montesquieu, Jean Jacques Rousseau e outros demo-liberais. Assim, se desenvolveram os ideais de conhecimento e de liberdade, no início de seu confronto com o absolutismo. O jusnaturalismo passa a ser a filosofia natural do Direito e associa-se com o iluminismo na crítica à tradição teocêntrica anterior, ensejando substrato jurídico-filosófico às duas maiores conquistas do mundo moderno, a tolerância religiosa e a limitação do poder do Estado.[10]

 

 

                         Tais conquistas principalmente pela burguesia nascente e já então com poder econômico prevalecente, emoldura o aparecimento dos direitos fundamentais, ao tempo do surgimento do movimento do constitucionalismo, que vem a ser garantidor dessas conquistas liberais. Para Carl Schmitt os direitos fundamentais seriam “aqueles direitos que constituem o fundamento do próprio Estado e que, por isso e como tal, são reconhecidos pela Constituição”[11] São, segundo a visão do renomado jurista espanhol Perez Luño, legitimadores das formas constitucionais do Estado de Direito e constituem os pressupostos consensuais sobre os quais devem se edificar qualquer sociedade democrática.[12]

 

 

                        É de se convocar, por oportuno, o clássico e indispensável constitucionalista José Afonso da Silva, quando ao conceituar os direitos fundamentais, assevera, inspirado em Pérez Luño,[13] que: “além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, ‘no nível do direito positivo’, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo ‘fundamentais’ acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive;”.[14]  

    

                        É valioso observar que os direitos fundamentais surgiram com a superação do Estado absoluto, desde o momento em que regras jurídico-positivas de direitos humanos passaram a ser inseridas nas constituições dos Estados demo-liberais. Com efeito, existe, como asseverou Pérez Luño: “um estrecho nexo de interdependencia genético y funcional entre el Estado de Derecho y los derechos fundamentales”.[15]

 

                        Robert Alexy por sua vez, apoiado em Muller, diz que: “os direitos fundamentais são garantias de proteção, substancialmente conformadas, de determinados complexos de ações, organizações e matérias, individuais e sociais. Esses ‘âmbitos materiais’ são transformados em ‘âmbitos normativos’ por meio do reconhecimento constitucional e da garantia da liberdade no campo da prescrição normativa, do programa da norma. Os âmbitos normativos participam da normatividade prática, isto é, eles são elementos co-determinantes da decisão jurídica”.[16]

 

                         Na teoria dos direitos fundamentais é importante mencionar a distinção que a doutrina estabelece entre regras e princípios. Para tal desiderato, seguindo a esteira de raciocínio alexyniano, três teses são admitidas e aqui reproduzidas em síntese: 1ª) sustenta que toda tentativa de diferenciar as normas em duas classes, a das regras e a dos princípios, seria diante da diversidade existente, fadada ao fracasso. Diante disso, é necessário atentar para as diversas convergências e diferenças, semelhanças e dessemelhanças, que são encontradas no interior da classe das normas, algo que seria mais bem captado com a ajuda do conceito wittgensteiniano de semelhança de família que por meio de uma divisão em duas classes.  A 2ª) é defendida por aqueles que, embora aceitem que as normas possam ser divididas de forma relevante em regras e princípios, salientam que esta diferenciação é somente de grau. O grau de generalidade é que seria decisivo para a distinção. A 3ª) sustenta que as normas podem ser distinguidas em regras e princípios e que entre ambas não existe apenas uma diferença gradual, mas uma diferença qualitativa.Esta tese no dizer de Alexy, é a correta. Assim, o ponto decisivo na distinção, é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais nem menos. Regras contém, portanto, determinações  no âmbito daquilo            que é fática e juridicamente possível . Toda norma é ou uma regra ou um princípio. [17]

 

 

                         Por sua vez, Ronald Dworkin (Los Derechos em Serio,2.002) argumenta acerca da distinção entre regras (ou normas em sentido estrito) e princípios:

 

 

“La diferencia entre principios jurídicos y normas jurídicas es una distinción lógica. Ambos conjuntos de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la orientación que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión…La distinción lógica entre normas y principios aparece con más claridad cuando consideramos aquellos principios que ni siquiera parecen normas.”[18]

 

 

 

                       Importante questão que a doutrina constitucional apresenta neste contraponto das regras e princípios é a da máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a exigência de sopesamento, que decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. Ou melhor, conforme o escólio de Alexy, quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão.[19] Por conseguinte, infere-se do pensamento do mencionado jurista tedesco, que a máxima da proporcionalidade em sentido estrito é deduzível do caráter principiológico das normas de direitos fundamentais. E mais, que a máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas.[20]

 

                        Quanto à titularidade dos direitos fundamentais não resta dúvida de que todos os seres humanos são titulares desta categoria de direitos. Pode-se indagar como fez Gilmar Mendez,[21] se apenas as pessoas físicas protagonizam tais direitos. No que se observa que, em princípio, não há impedimento insuperável a que pessoas jurídicas venham a ser consideradas titulares de direitos fundamentais, não obstante estes, originalmente, terem por referência a pessoa física. Como bem asseverou José Afonso da Silva,[22] não haveria porque recusar às pessoas jurídicas as conseqüências do princípio da igualdade, nem o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo de correspondência, a inviolabilidade de domicílio, as garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Os direitos fundamentais à honra e à imagem, ensejando pretensão de reparação pecuniária, também podem ser titularizados pela pessoa jurídica.[23]Há direitos conferidos diretamente à própria pessoa jurídica, tal o de não interferência estatal no funcionamento de associações e o de não serem elas compulsoriamente dissolvidas (respectivamente art. 5º, incisos XVIII e XIX da CF/88).

                          Os direitos fundamentais e humanos são institutos indispensáveis à democracia, isto é, são normas fundantes do Estado Democrático e sua violação descaracteriza o próprio regime democrático. Aquele que estiver interessado em correção e legitimidade deve estar interessado também em democracia e, necessariamente, em direitos fundamentais e humanos. O verdadeiro significado e importância desse argumento está em que se dirige, precipuamente, aos direitos fundamentais e humanos como realizadores dos procedimentos e instituições da democracia e faz com que reste patente a idéia de que esse discurso só pode realizar-se num Estado Constitucional Democrático, no qual os direitos fundamentais e democracia, apesar de todas as tensões, entram em uma inseparável associação.[24]

 

                    Por outro lado, a doutrina e a jurisprudência não se cansam de sublinhar a íntima relação que se estabelece entre a liberdade de consciência, religião, culto e a dignidade da pessoa humana, ao mesmo tempo que sublinham que este é o valor mais elevado no sistema de direitos fundamentais. Ele repousa na dignidade do indivíduo enquanto sujeito dotado de competência moral prática, insuscetível de ser tratado como um simples meio para atingir um fim.[25]

 

   

 

III DO DIREITO FUNDAMENTAL DE LIBERDADE RELIGIOSA

 

                 Categoria de Direito Fundamental é a liberdade religiosa que surgiu com o movimento da reforma protestante, antes mesmo que a liberdade política ou mesmo a de natureza econômica, ocupando lugar primordial entre as liberdades individuais.

              A liberdade religiosa surge consagrada como corolário da liberdade de consciência, sendo certo que o Direito visa proteger todas as opções que o indivíduo tome em matéria religiosa, mesmo quando se trate de decisões de rejeição. A crença é apenas uma das alternativas possíveis que se colocam ao sujeito. A proximidade entre a liberdade de consciência e da religião é evidente se se pensar que muitos casos de objeção de consciência, porventura a maioria deles, têm sua origem em motivações de índole religiosa. No entanto, a liberdade de consciência e o seu corolário do direito à objeção de consciência, revela não apenas no plano religioso, mas também nos domínios filosóficos, ideológico, estético, etc. A doutrina, como a de Perry, fala, a este propósito, em florescimento individual.[26]

                         As formas de religiosidade são as mais diferenciadas, conquanto seja possível encontrar semelhanças e pontos de contato em pelo menos muitas delas. Daí, é que partindo desta premissa, tem sido sugerido que seria possível encontrar um ethos global, enquanto padrão moral e universal da humanidade (ao lado dos direitos humanos), dentre as principais religiões existentes, como o fez o famoso teólogo cristão, Hans Kung, in Diálogo das Religiões.[27] Nesta obra, o autor traçou os pontos de maior identidade entre o cristianismo (em suas vertentes católica, evangélica e ortodoxa), o judaísmo, o islamismo, o budismo e o hinduísmo, assumindo destaque a tolerância pessoal, o amor a uma divindade e a fraternidade entre os povos.

                        Uma ética planetária inspirada no diálogo deve admitir que nossa cultura é apenas uma entre outras e desistir de qualquer obsessão imperialista. Isto implica em assumirmos a democracia como única alternativa possível para a humanidade. Entretanto, o sucesso de um projeto democrático, depende da capacidade humana de encontrar referentes éticos mínimos, da busca de um ethos global possível. Isso torna urgente o reconhecimento universal que o diálogo entre as diversas tradições culturais deve receber, notadamente, o diálogo interreligioso, que é, sem dúvida, uma forma especial e fundamental neste processo.[28]

                         No entanto, é bom que se registre que, a religião enquanto uma manifestação cultural de uma determinada comunidade, no enfoque relacional com outras comunidades, mais tem sido uma experiência dissociativa do que de interação e aproximação de povos. Cabe então a pergunta: a religião une ou separa os povos? Distanciando-se da máxima de linguagem comum na cultura brasileira, de que “futebol, política e religião não se discute” já se pode inferir a dificuldade de um diálogo entre as religiões, ou melhor, dentre os integrantes das religiões. Mas o caminho, enquanto árduo e exigente, não se mostra impossível.[29]

                         Inserido na classificação metodológica dos direitos individuais e na primeira geração ou dimensão dos direitos humanos, encontra-se o direito à liberdade religiosa, que impõe ao Estado limitações ao poder de legislar e de respeitar este direito do cidadão, sendo, portanto direito de prestação negativa por parte do Estado. Necessariamente se encontra presente nos textos constitucionais dos paises democráticos e pode-se asseverar que decorreu da evolução do jusnaturalismo, tendo sofrido decisiva influência dos ideais iluministas, como se pode constatar no clássico Contrato Social  Rosseauneano.

                         A liberdade religiosa é verdadeira consagração de maturidade de um povo, como salientado por Alexandre de Moraes [30], sendo verdadeiro desdobramento da liberdade de pensamento e manifestação. É de se considerar que o constrangimento à pessoa humana de forma a renunciar a sua fé representa o desrespeito à diversidade democrática de idéias, filosofias e a própria diversidade espiritual.[31]É de se ressaltar que o Estado deve respeito até mesmo ao ateísmo, direito de não professar nenhuma fé, por se encontrar este abrangido pelo  direito a liberdade de convicção religiosa.[32]

                         O direito à liberdade religiosa ocupa um lugar primordial no pensamento de autores, por demais consagrados neste período denominado de pósmodernidade, como Rawls, Dworkin e Alexy, os quais asseveram estarmos perante um direito essencial ao exercício das competências morais e racionais dos indivíduos, que, por esse fato, ocupa um lugar central no esquema de liberdades básicas adequado à estruturação justa de um regime democrático.[33]

                         É de se ressaltar que o Estado de Direito se sobrepõe aos diferentes poderes de fato que emanam da tecitura social. Na sociedade democrática, que ontologicamente é uma comunidade de princípio, as questões essenciais são equacionadas à luz da igual dignidade dos cidadãos e não em função da sua capacidade de pressionarem e influenciarem o processo político.[34]A comunidade constitucional distingue-se claramente das diferentes comunidades morais que se movimentam no seu interior e nas quais se incluem as confissões religiosas. Estas últimas são constituídas com base nos seus próprios textos ou princípios fundacionais, de natureza religiosa e moral, estabelecendo com os seus membros uma relação formativa e sócio-constitutiva apoiada na criação e manutenção de vínculos afetivos de pertença,[35]

                         É possível descortinar a existência de uma diferença fundamental entre a concepção de uma comunidade política como comunidade moral de matiz confessional, edificada a partir de uma particular concepção de verdade objetiva, ou como uma comunidade constitucional inclusiva, constituída a partir da garantia de direitos subjetivos de igual liberdade a todos os cidadãos e do respeito pelo princípio da separação das confissões religiosas do Estado. Dessa diferença fundamental, como bem asseverou Jónatas Machado, resultam importante refrações lógicas. No primeiro caso, o silogismo de base segue muitas vezes a matriz aquiliana, de acordo com a qual: a) só a verdade tem direitos; b) só a confissão dominante é a verdade; c) logo, só a confissão dominante tem direitos. No segundo caso, o silogismo é completamente diverso:           a) todos os cidadãos têm direito a uma igual liberdade; b) católicos, protestantes, ateus, etc., são cidadãos; c) logo, católicos, protestantes, ateus, etc têm direito a uma igual liberdade.[36] As constituições brasileira, portuguesa e espanhola só admitem o segundo silogismo.

                         O reconhecimento da liberdade religiosa pela Constituição brasileira denota haver o sistema jurídico considerado a religiosidade como um bem em si mesmo, como um valor a ser preservado e fomentado. As normas fundamentais a esse respeito apontam para valores tidos como capitais para a coletividade, os quais devem não somente ser conservados e protegidos, como também serem promovidos e estimulados.[37] Dessume-se da leitura do preâmbulo e das disposições constitucionais que tratam da matéria, notadamente o art.5º, incisos VI e VII, o inciso I do art.19 e o  § 1º do art.210 da CF/88, que embora o Estado brasileiro não seja confessional, tampouco é ateu, posto que o legislador constituinte invocou, no preâmbulo, a proteção de Deus, quando de sua promulgação em 05 de outubro de 1988:

 

“ Nós representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, e a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralistas e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica de controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”. (sem negritos no original).

 

                       E é por essa razão que o Estado brasileiro, ao assumir uma posição de colaborador com as igrejas ou entidades de confissão religiosa, admite, ainda que sob a forma de disciplina de matrícula facultativa, o ensino religioso em escolas públicas de ensino fundamental, na forma do § 1º do art.210 da CF/88:

 

“§ 1º O ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental.”

 

                       A liberdade religiosa também apresenta aspecto de direito à prestação, vez que no inciso VII do art.5º da CF/88, o Estado assegura a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva, tais como quartéis, penitenciárias e casas de detenção. Compreende-se neste contexto, que o Estado não pode impor, nestas entidades, aos seus internos, o atendimento a serviços religiosos, mas deve disponibilizá-lo aos que o desejarem.[38]

 

                        Quanto à inteligência do Supremo Tribunal Federal a propósito destas obrigações positivas que recaem sobre o Estado brasileiro, é interessante observar-se o extrato de um de seus julgamentos: “o dever de neutralidade do Estado não se confunde com a idéia de indiferença estatal”; por isso mesmo deve “o Estado, em alguns casos, adotar comportamentos positivos com a finalidade de afastar barreiras e sobrecargas que possam impedir ou dificultar determinadas opções em matéria de fé”.[39]

                           Advirta-se que a liberdade religiosa não pode servir de pretexto para a prática de atos que se caracterizam como ilícitos penais, como a prática do curandeirismo (STF RHC 62240, RTJ 114/1038, Rel. Min. Francisco Rezek) ou o sacrifício de crianças.

                         O consagrado e retro mencionado constitucionalista José Afonso da Silva ao discorrer sobre a liberdade religiosa, inclui-a entre as liberdades espirituais e reconhece que a mesma compreende três formas de expressão, quais sejam: a) a liberdade de crença; b) a liberdade de culto e c) a liberdade de organização religiosa. Todas estas três liberdades estão garantidas na Constituição.[40]

                         Em verdade a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assim o consagra, no inciso VI do art. 5º:

 

“VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias; (sem negritos no original)”.

 

                       Esmiuçando, sinteticamente, tais expressividades da liberdade religiosa, conforme a linha de argumentação afonsina, tem-se que a liberdade de consciência e de crença na CF/88 foi declarada inviolável. E, logo no inciso VIII estatui que ninguém será privado de seus direitos por motivo de crença religiosa. O constituinte foi específico e o fez muito bem em destacar a liberdade de crença da de consciência.[41]Naquela, entra a liberdade de escolha da religião, a liberdade de aderir a qualquer confissão religiosa, a liberdade de mudar de religião, mas também compreende a liberdade de não aderir a religião alguma. Mas não compreende a liberdade de embaraçar o livre exercício de qualquer religião, de qualquer crença, pois aqui também a liberdade de alguém vai até onde não prejudique a liberdade dos outros.

                         Quanto à liberdade de culto, é mais do que adoração a Deus ou contemplação do ente sagrado, porquanto se realiza na prática de rituais, no culto, com suas cerimônias e liturgias. O maior jurista brasileiro e quiçá o maior em toda a história da humanidade, o Dr. Pontes de Miranda doutrina a este respeito: “Compreende-se na liberdade de culto a de orar e a de praticar os atos próprios das manifestações exteriores em casa ou em público, bem como o recolhimento de contribuições para isso”.[42]

                         Por sua vez a liberdade de organização religiosa diz respeito à possibilidade de estabelecimento e organização das igrejas e suas relações com o Estado. Vigora no Brasil, com relação Estado-Igreja, o sistema da separação, conquanto esta, na CF/88, admite certos contatos, numa separação mais flexível:

 

“Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;”.

 

                       Poder-se-ia denominar este sistema de relação Estado-Igreja, como sistema de separação e colaboração, com as seguintes nuances: a) Na forma do inciso  I da CF/88, fica vedado ao Estado brasileiro estabelecer cultos ou igrejas de qualquer confissão religiosa bem como é vedado subvencionar cultos ou igrejas ou embaraçar o funcionamento dos mesmos (ainda que por via tributária, vez que os templos de qualquer culto, possuem imunidade, na forma da alínea “b” do inciso VI do art. 150 da CF/88)  ou ainda manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou mesmo aliança (pacto maior que um simples contrato). Porém o constituinte ressalvou que pode haver colaboração do Estado brasileiro quando houver interesse público e na forma estabelecida em lei. Entretanto tal colaboração não poderá ser feita no campo religioso; b) assistência religiosa, é assegurada nos termos da lei, a sua prestação nas entidades civis e militares de internação coletiva, tais como penitenciárias, casas de detenção, casas de internação de menores etc; c) ensino religioso, deve constituir disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental, sendo no entanto, matéria de matrícula facultativa (cfr.§ 1º do art. 210 da CF/88). Portanto, é um direito e não um dever, tanto que nem é disciplina que demande provas e exames que importe reprovação ou aprovação para fins de promoção escolar. Nas escolas particulares poderá ser adotado desde que não imponha determinada confissão religiosa a quem não o queira; d) casamento religioso, será permitido como válido juridicamente, na modalidade de casamento religioso com efeito civil, nos termos da lei (§§ 1º e 2º do art. 226 da CF/88), donde se exigirá a tramitação prévia de um processo de habilitação com a publicação de edital em jornal de grande circulação para conhecimento de terceiros e com a manifestação ministerial e despacho judicial em uma unidade judiciária competente, isto é, com atribuições em matéria de direito das famílias.[43]

 

                          O reconhecimento do direito à liberdade religiosa pela Carta Magna denota haver o sistema jurídico brasileiro considerado a religiosidade como um bem em si mesmo, como um valar a ser preservado e fomentado, Assim, enquanto direito fundamental são reconhecidos como valores capitais para a sociedade, devem não somente ser conservados e protegidos, como também ser promovidos e estimulados. [44]

                         É certo que o reconhecimento da liberdade religiosa contribui para prevenir tensões sociais, na medida em que, por ela, o pluralismo se instala e se neutralizam rancores e desavenças do veto oficial a crenças qualquer. Por outra banda, o reconhecimento da liberdade religiosa também se apóia no argumento do que tantas vezes a formação moral contribui para moldar o bom cidadão. Ademais, a Constituição assegura a liberdade de fé, porque considera a religião como bem valioso por si mesmo e quer resguardar os que buscam a Deus de obstáculos para que pratiquem seus deveres religiosos.[45]

                         Tem-se por certo que a adoção de feriados religiosos se justifica sob o prisma de proporcionar aos fieis, da maioria da população ou por uma porção significativa dela, condições de professar suas crenças ao seu Deus, a quem seja o personagem central de adoração. É como assevera Peter Haberle, que: “o Estado constitucional democrático vive também do consenso sobre o irracional, e não somente do discurso ou do consenso ou dissenso em relação ao racional”.[46]    

                          Destarte se justificam as festividades religiosas sob o amparo do Estado constitucional sempre que se refiram a símbolos que reacendem na memória coletiva as suas raízes culturais históricas que lhe conferem identidade – e não se pode negar, sob esse aspecto, exemplo gracia, a marcante contribuição do catolicismo para a formação espiritual, moral e cultural do povo brasileiro.[47] Desse modo, declaram-se feriados, constroem-se monumentos, nomeiam-se ruas e até mesmo cidades. Com isso faz-se história e se traça o futuro.[48]

              

IV DO DIREITO FUNDAMENTAL DE OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA

  1. GENERALIDADES CIENTÍFICAS CIRCUNSTANTES

 

                         As raízes etimológicas dos vocábulos objeção, objetar e objetor, são pertinentes para o presente estudo a fim de uma melhor compreensão da temática proposta. Segundo o filólogo Aurélio, objeção provém do latim objectione, que é o substantivo feminino que significa ato ou efeito de objetar; réplica, contestação. Por sua vez, objetar importa em contrapor (um argumento a outro); alegar como razão contraditória, e.g., o réu objetou que era inocente; ser contrário; opor-se.[49] E, por sua vez, se pode inferir que objetor é aquela pessoa que faz objeção.[50]

 

                        Em caráter propedêutico, é oportuno que se diga que em razão da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) não ser um documento vinculante, conquanto a força intrínseca, ética e de caráter global que lhe é própria, no dia seguinte a sua proclamação começaram os trabalhos para a elaboração de um tratado efetivo sobre Direitos Humanos, de forma que todos aqueles direitos fossem disciplinados e inseridos também na ordem interna de cada país integrante das Nações Unidas. Este processo durou alguns anos e, em virtude da divergência entre o mundo capitalista e  liberal, liderado pelos Estados Unidos da América, e o mundo socialista, liderado pela União Soviética, resultou na instituição de dois tratados distintos: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos – PDCP e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – PDESC.[51]

                          Note-se que a divergência entre os países ocidentais e os países do bloco socialista era sobre a autoaplicabilidade dos direitos que viessem a ser reconhecidos. Os países ocidentais entendiam que os direitos civis e políticos eram autoaplicáveis, enquanto os direitos sociais, econômicos e culturais eram “programáticos”, necessitando de uma implementação progressiva. Já os socialistas entendiam que a finalidade maior do Estado era promover a igualdade entre os cidadãos, mesmo que para isso fosse necessário privá-los de alguns dos Direitos Civis e Políticos.[52]

                         A ONU, por sua vez continuou reafirmando a indivisibilidade e a unicidade dos direitos humanos, pois segundo o entendimento dominante no seio das Nações Unidas era de que os direitos civis e políticos só existem de fato se os direitos sociais, econômicos e culturais estiverem garantidos, e vice-versa.

                         O Pacto dos Direitos Civis e Políticos começou a ser formulado em 1949 pela Assembléia Geral das Nações Unidas, mas foi concluído apenas em 1966, tendo o PDESC sido ratificado pelas nações da comunidade internacional antes mesmo do PDCP, que somente obteve o número de ratificações necessárias em 1976. Este pacto não só reconhece uma série de direitos e deveres da Declaração Universal, e o faz com maior detalhamento, em 52 artigos, como ainda estende esse elenco de direitos, tornando-se mais extenso que a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos.

                         Entre tais direitos fundamentais, se pode relacionar como os principais: o direito à vida (art.6º), o direito a não ser submetido à tortura (art. 7º), o direito de não ser escravizado, nem submetido à escravidão (art. 8º), o direito à liberdade, (art.9º), o direito à autodeterminação dos povos (art.1º), o direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião (art. 18), entre outros igualmente importantes.[53]

                     Como manifestação deste direito de liberdade de pensamento, de consciência e de religião, está o direito de objeção de consciência.

   

 

2. FUNDAMENTAÇÃO DO DIREITO DE OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA

   

 

                        Importante trazer, em um primeiro momento, à colação, as assertivas de Ignacio Pinilla, apoiado em Elias Díaz, a respeito da supremacia da liberdade, que consiste em por em primeiro plano a liberdade, de sacralizá-la inclusive como valor absoluto e objetivo, fundamento e limite de qualquer desenvolvimento democrático.[54] Assim é que, segundo essa abordagem, a Justiça é, em muito boa e ampla medida, o mesmo que serve de base e justificação a esse reconhecimento do subjetivo; isto é, o objetivo (e o que pode servir para julgar e valorar) é a liberdade:

 

“Lo objetivo (y que puede servir para juzgar y valorar) es, a mi juicio, la libertad, la libertad individual, la de todos y cada uno; y, por de pronto, la libertad de expresarse en libertad y de participar activamente en la decisión colectiva, lo que supone reconocimiento de la consciencia y la voluntad individual (y la vida humana) como base de toda la construcción”[55]  (negritos nossos).

 

                        A objeção de consciência é a negativa de acatar ordens legais ou leis ou de realizar atos ou serviços invocando motivos éticos ou religiosos.

                         Desde uma ética racional que considera que o indivíduo deve responder em primeiro lugar ao “tribunal” de sua própria consciência, a objeção de consciência se define como um direito subjetivo a resistir aos mandados da autoridade (ou da lei) quando contradizem os próprios princípios morais.

                          De alguma maneira, entronca com outras figuras de desobediência ao Direito, especialmente com a desobediência civil e, de uma maneira ainda mais ampla, com o denominado direito de resistência à opressão, proclamado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão no início da Revolução francesa de 1789.

                         Este direito fundamental de objeção de consciência pode, em princípio, ser exercido ante qualquer tipo de norma legal que se derive do ordenamento jurídico, como normas médicas ou de obrigação militar, sendo esta a situação mais conhecida, a da objeção de consciência ao serviço militar.

                          A objeção de consciência ocorre quando se dá um choque – às vezes, dramático – entre a norma legal que obriga um fazer e a norma ética ou moral que se opõe a essa atuação. Neste caso, o objetor de consciência, opta por “não obedecer a  lei” , atendendo ao que considera um dever de consciência.

   

 

3. DA VIGÊNCIA DO DIREITO DE OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA NO BRASIL

  

 

                        É mister que se reconheça que o direito de objeção de consciência se encontra profundamente relacionado com o direito de liberdade, ou mesmo que é uma subcategoria deste. E sendo assim, é correto enquadrá-lo entre os direitos humanos de primeira dimensão, ou seja, os direitos civis e políticos, cujo tratado internacional que os regulamenta é, sem sombra de dúvida, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que fora ratificado pelo Brasil.

                         Uma vez que a República Federativa do Brasil ratificou, em 1976, o Pacto dos Direitos Civis e Políticos, todo seu conteúdo tem vinculação em solo pátrio, pois é um tratado internacional que o Brasil foi signatário e portanto, suas normas são vigentes em todo o território nacional. A esse respeito, valiosa é a doutrina de Flávia Piovisan: “De fato, ao ratificar o Pacto, os Estados-partes passam a ter a obrigação de encaminhar relatórios sobre as medidas legislativas, administrativas e judiciárias adotadas, a fim de ver implementados os direitos enunciados pelo pacto, nos termos de seu art.40. Por essa sistemática, por meio de relatórios periódicos, o Estado-parte esclarece o modo pelo qual está conferindo cumprimento às obrigações internacionais assumidas.”.[56]

                         Advirta-se que a própria Constituição brasileira em seu § 2º do art.5º incluiu entre os direitos fundamentais, aqueles direitos e garantias provenientes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil tomou parte:

 

“ § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. (sem negritos no original).

 

                        Conveniente a reprodução do preceito que mais nos interessa, o art.18 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, que guarda maior relação com o presente estudo:

 

“Art. 18. 1. Toda e qualquer pessoa tem direito à liberdade de pensamento, de consciência e de religião; este direito implica a liberdade de ter ou de adotar uma religião ou uma convicção da sua escolha, bem como a liberdade de manifestar a sua religião ou a sua convicção, individualmente ou conjuntamente com outros, tanto em público como em privado, pelo culto, cumprimento dos ritos, às práticas e o ensino”. (negritos nossos).

 

                         Em verdade a ratificação do Brasil ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos – PIDCP vincula-o em toda a integralidade deste tratado internacional e em todas as suas vicissitudes, como o direito de objeção de consciência, em toda sua extensão. Ainda que unicamente quanto à questão do serviço militar é que tenha disposição expressa na Constituição brasileira, no § 1º do art. 143 da CF/88, se pode alargar o campo de sua incidência a outras hipóteses, com amparo do PIDCP. Conveniente a reprodução da referida norma constitucional:

 

“Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei,

        § 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.”. (sem negritos no original).

   

 

                       Sem sombra de dúvida, que as disposições normativas desse mencionado tratado internacional que o Brasil ratificou em 1976, o PIDCP, constitui-se em direitos fundamentais que fora reconhecido sua vigência por força da adesão a esse referido pacto internacional.

                        É mister que se atente para o aspecto positivista que caracterizaram os direitos humanos, em especial aqui, os de primeira dimensão (ou geração), com seu aspecto de direitos de participação e das liberdades públicas (com simetria entre o direito e o dever de abstenção do Estado), após as grandes revoluções demo-liberais, as quais ensejaram a transformação do direito jusnaturalista para seu novo caráter juspositivista e garantista. Como bem observou Ignacio Pinilla[57]:

 

“Así, los derechos humanos seguían siendo caracterizados como auténticos derechos subjetivos en el sentido más amplio que se suele atribuir a la expresión, esto es, como prerrogativas o facultades atribuidas a cada uno de los individuos por lo ordenamiento jurídico válido, que antes venia representado por la idea del Derecho natural, y ahora ya, por fin, por el Derecho positivo en coherencia además, con la consideración, ampliamente extendida entre los círculos del realismo jurídico de la rama psicologista, del positivismo jurídico como simple continuación voluntarista de las aparentemente trasnochadas y oscurantistas doctrinas jusnaturalistas.”.(sem negritos no original).   

 

 4. PERSPECTIVAS DE APLICAÇÃO PRÁTICA NA PÓS-MODERNIDADE DO DIREITO DE OBJEÇÃO À CONSCIÊNCIA

   

 

                        Importa traçar aqui um breve esquema de reflexão jurídica a respeito da aplicação prática do direito de objeção de consciência, neste tempo pósmoderno, sob dois prismas estruturantes, no direito comparado e no direito brasileiro.

 

    4.1 NO DIREITO COMPARADO

 

                          a) Nos EUA:

                       É por demais conhecido o caso dos meninos testemunhas de Jeová, Billy e Lílian Gobitas, em 1935, que foram expulsos de sua escola em Minersville, no Estado da Pensilvânia, por negarem saudar a bandeira norte americana já que de acordo com suas crenças aquilo consistia em um ato de idolatria (alegaram os versos 3 a 5 do livro bíblico de Êxodo). Depois de uma série de juízos, a favor e logo depois contra, finalmente a Suprema Corte estadunidense reconsiderou que os referidos estudantes estavam em seus direitos de exercerem sua livre expressão e liberdade de culto, amparados pela Primeira Emenda da Constituição de seu país, as quais incluiria a negar a qualquer forma de veneração a algum símbolo de unidade nacional.

                         Outro caso bastante conhecido é o do boxeador Muhammad Ali, que em 1964 aderiu ao islamismo e em 1967, três anos depois de tornar-se um dos maiores campeões mundial de boxe, categoria peso pesado, se recusou em 1967 a alistar-se nas Forças Armadas dos Estados Unidos, baseado em suas crenças religiosas e criticou severamente a atuação norte americana na Guerra do Vietnam. Alegou Cassios Clay objeção de consciência, tendo sido preso após três chamadas. Por sua evasão foi acusado de traição e fora condenado a passar 05 (cinco) anos em prisão e a pagar a quantia de US $ 10.000,00 (dez mil dólares); também lhe retiraram o título de campeão mundial de boxe e suspensa sua licença para lutar boxe. Foi declarado culpado, apelou para um Tribunal de apelação e posteriormente para a Côrte Suprema dos EUA, que lhe deu ganho de causa. Seu caso ficou conhecido como Clay v. United States.

 

                        b) No México:

                          No México a objeção de consciência já se encontra regulamentada, ainda que unicamente no Distrito Federal e na Província de Jalisco.

                         A questão envolvendo o aborto foi amplamente divulgada na mídia internacional. Em abril de 2007, o chefe de governo do Distrito Federal, Marcelo Ebrard fez declarações a respeito de que os trabalhadores do sistema de saúde pública dependente de seu governo deveriam acatar as disposições referentes ao aborto voluntário, sob pena de perder seu emprego e que não podiam recorrer ao argumento de objeção de consciência para não realizá-lo já que não se aplicava a esses casos, pois os médicos como servidores públicos estavam obrigados a acatar as ordens dadas, tendo em vista que o aborto havia sido aprovado como um direito das mulheres.

                         Entretanto a Lei de Saúde prescreve em seu artigo 59, o direito dos médicos a negarem a prática do aborto sempre que suas crenças religiosas ou convicções pessoais sejam contrárias ao referido procedimento médico, tendo a obrigação de encaminhar a mulher a outro médico que não seja objetor também.

                        Por sua vez, na Província de Jalisco, no art. 18 da Lei de Saúde Pública, em um sentido mais amplo, outorgou a todos os servidores públicos participantes do sistema estatal de saúde o direito de não participar, em qualquer classe de procedimento médico que contrarie sua liberdade de consciência, ao que pode ser incluído a implantação de órgãos ou, inclusive, a transfusão sanguínea.

                          c) Na Espanha:

                           Na Espanha o direito de objeção de consciência foi reconhecido na Constituição, ainda que com referência exclusiva ao serviço militar, no artigo 30.2:

 

“Art. 30.2 La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.”. (negritos nossos).

 

 4.2   NO DIREITO BRASILEIRO

                          No direito brasileiro, por tudo que foi exposto no presente estudo, a objeção de consciência poder-se-ia vislumbrar como hipótese ocorrente nas situações elencadas abaixo, desde que o objetor de consciência demonstre as razões de sua objeção para que então, se assim for, outrem possa intervir a fim de que a obrigação legal venha a ser satisfeita em relação a quem de direito.

                         No caso de serviço militar obrigatório, o civil que alegue o direito de objeção de consciência poderá ser compelido a prestar serviço alternativo, conforme o disposto no § 1º do art.143 da CF/88.

                      Na hipótese de Aborto, ainda que restrita aos casos legais de saúde para salvar a vida da própria mãe e a de estupro, porquanto inexiste o aborto voluntário no Brasil, ainda assim, o objetor de consciência poderia alegar suas motivações pessoais para não participar, de alguma forma, nesta prática supridora da vida do nascituro. É conhecido o caso de um juiz na cidade de Imperatriz-MA, que justificou a objeção de consciência, para não autorizar o aborto em um caso de estupro, sob o fundamento de ferir sua consciência religiosa católica (o Direito Canônico pune com a excomunhão quem assim procede).

                        Na situação de um Casamento homossexual há que se considerar primeiro que ainda não há norma legal estatuindo esta modalidade de casamento. O que existe é uma interpretação da Suprema Corte, em um caso concreto, sobre a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

                        Entretanto, caso alguém seja compelido, na qualidade de Juiz, Juiz de Paz ou Ministro de Confissão religiosa qualquer a celebrar um casamento entre homossexuais, poderá sim objetar de consciência e não celebrar o ato matrimonial; mas deverá repassar para um terceiro que não seja objetor, a fim de não ser desatendido os interessados.

                        No caso de um Atendimento de Medicina Especializada, de um ginecologista, que é sem dúvida, especialista em tratar de mulheres, este poderá se recusar a atender um travesti ou um homossexual, sob o fundamento da objeção de consciência e de que sua especialidade médica é para o atendimento de pessoas do sexo feminino. Não poderia apresentar recusa como clínico geral.

  V CONCLUSÃO

                      A proximidade entre a liberdade de consciência e a liberdade religiosa é evidente, sobremodo ante as hipóteses de objeção de consciência, em que, a grande maioria deles tem a sua origem em motivações de índole religiosa. Decorre que, a autodeterminação existencial e ética do sujeito, a defesa de seu âmbito de racionalidade e de consciência, traduz-se no reconhecimento de um direito geral de liberdade de consciência desdobrado de múltiplas posições jurídicas, entre as quais se encontra a liberdade religiosa.

 

                         A objeção de consciência traduz-se num imperativo legal, como direito do homem, de matiz universal, conferido ao mesmo em razão de sua condição de indivíduo ou de pessoa humana, em qualquer referencia espacial em que se encontre. Galgado à condição de direito fundamental nas constituições dos países democráticos e que se lhes reconhece a condição de Estado de Direito Democrático.

                         O objetor de consciência não se volta contra ninguém ou contra qualquer grupo de pessoas, tão somente opera à nível da sua própria consciência, de ser humano que é, no âmbito da esfera de atuação de sua liberdade individual; isto é, exercita um direito fundamental protegido pela Constituição e por tratados internacionais.

 

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