Publicado por Elisson Costa em JusBrasil

A concessão de serviço público está definida no art. 2, inciso III, da lei 8987/95 como a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Do conceito legal fica claro que o concessionário presta o serviço por sua conta e risco e em caso de dano assume a responsabilização de forma objetiva nos moldes do art. 37 § 6º da CF/88. Quanto ao Estado, responde de forma subsidiária.

O ponto polêmico da questão, no entanto, é o relativo à responsabilização da concessionária quanto aos terceiros não usuários do serviço. Imaginemos um caso de um motorista de um veículo particular que vem a ser abalrroado por um ônibus de uma concessionária. Como se dá essa responsabilização já que ele não era usuário direto do serviço?

Aqui mais uma vez há divergência na doutrina e na jurisprudência. Entendem alguns que a responsabilidade das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos é objetiva somente na situação em que o dano é perpetrado contra os usuários diretos do serviço.

Outros perfilham da ideia de que a responsabilidade objetiva dessas pessoas privadas prestadoras de serviço público atinge tanto os usuários como os terceiros não usuários do serviço público.

O fundamento dessa doutrina repousa em dois argumentos. O primeiro é que a CF/88 não faz distinção entre as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público para efeitos de responsabilização. O segundo é o de que como delegatárias do serviço essas pessoas atuam como se fossem o próprio Estado que responde objetivamente tanto frente ao usuário direto como ao usuário indireto. (Carvalho Filho, José dos Santos, p. 499).

A responsabilidade objetiva prevista no texto constitucional, para essa doutrina, incide de maneira igual para o Estado e para as pessoas privadas prestadoras de serviço público e se aplica a usuários diretos e indiretos.

No que diz respeito à posição do STF dois foram os momentos. Em 2005, o STF no RE 262.651/SP reformou uma decisão do então Tribunal de Alçada de São Paulo, excluindo a responsabilidade objetiva em face de terceiros não usuários do serviço público.

Em 2009, instado novamente o STF no RE 591.874/MS manifestou entendimento de que a responsabilização objetiva de concessionárias de serviço público atinge tanto usuários direto do serviço quanto usuários indiretos. Portanto, o posicionamento atual do STF é o de que as concessionárias respondem objetivamente, na modalidade do risco administrativo, pelos serviços prestados aos usuários diretos e indiretos do serviço público.