A raiz dos males de nosso sistema democrático está fincada exatamente em nosso viciado sistema eleitoral, com destaque para os ilícitos que ocorrem antes, durante e depois das eleições, e com as peculiaridades inerentes a cada uma dessas três  fases. Os T.R.E.´s, nesse contexto, passaram de órgão controlador e fiscalizador a órgão legitimador desses vícios tal a sua impossibilidade estrutural de lidar com um sistema cuja essência é indutora de práticas abusivas.

 Estamos falando do que todos sabem no Brasil: as eleições são excessivamente caras e são elas promotoras das mais diversas práticas ilícitas, do financiamento por parte de agiotas e traficantes às generosas doações de empreiteiras e “operadores” vinculados a contratos governamentais. Tudo está impregnado por uma desafiadora rede de corrupção que se infiltra e atua em todos os partidos de forma "natural" e, costuma-se dizer, "institucionalizada". Até mesmo a existência de um estranho “presidencialismo de coalização” – uma espécie de aleijão da nossa democracia partidária, nada mais é do que a distribuição de cargos e órgãos públicos – “de porteira fechada” – para os aliados de ocasião em troca de votos dessas legendas no Congresso. Não há qualquer afinidade ideológica ou programática nessa composição, mas tão somente o objetivo de possibilitar o ressarcimento de despesas feitas na campanha e, ao mesmo tempo, arregimentar recursos para o próximo pleito. Os acordos são feitos abertamente e os líderes contabilizam, em reunião com a imprensa, os votos obtidos com esse loteamento de cargos e ministérios. Esse sistema funcionava dessa maneira ontem, continua funcionando hoje e não dá mostras de que cessará a sua marcha amanhã, pelo menos enquanto as reformas político-partidárias não chegarem. Alguma surpresa?! Mal comparando seria o mesmo que a madre superiora fizesse ares de espanto ao visitar um bas-fond… Basta, portanto, lançar um olhar à volta, aproveitar o pleito que se aproxima, e verificar o que se passa nas eleições e nas pós-eleições nos 5.570 municípios brasileiros. São em proporções diversas mas, na essência, as práticas são as mesmas.

Ora, difícil nessa conjuntura politicamente disseminada era exigir uma atitude do então presidente Lula visando uma mudança radical em um sistema que “está dando certo”, vale dizer, está elegendo e reelegendo candidatos do partido e financiando campanha de aliados com as cooptações inevitáveis. Porém as perguntas que se fazem são: e se Lula tivesse utilizado a enorme popularidade de que desfrutava para denunciar esses desvios e dar início a uma reforma do sistema? Poderia ele ter convencido o seu establishment a dar essa virada na estrutura político-partidária brasileira? Teria deliberadamente desperdiçado essa oportunidade?… Pouco afeito a filosofias e ideologias, mas detentor de grande astúcia e sentido prático da política Lula preferiu deixar as coisas como estavam, todavia aumentou exponencialmente a utilização dessas regras não escritas da política brasileira e passou a gostar muito desse jogo do poder no Brasil. Todas as reformas propostas foram então relegadas a plano secundário e apenas pontualmente, aqui e ali, se mexia no texto eleitoral, jamais no sistema político-partidário.

O afã de condenar os envolvidos na lava-jato, seja por meio de “delações premiadas” ou ainda por provas baseadas em “convicções pessoais”, tem suscitado grande reação da classe jurídica em contraposição ao apoio popular que o juiz Sergio Moro passou a desfrutar. Passa-se a impressão de que “os fins justificam os meios” – o que em termos processuais é inaceitável – porém significativa parcela da população apoia o sistema inquisitorial em curso. E o aplaude vibrantemente. Contudo,  quando cada magistrado passa a decidir “de acordo com a sua própria consciência” e não nos termos da lei, cria-se um quadro de insegurança jurídica devastador para as garantias individuais. É sabido que em um Estado democrático e de Direito, ninguém está acima da lei, mas o cumprimento do devido processo legal, a começar pelo respeito ao princípio do ônus da prova e a plena isenção dos juízes, é condição basilar para a correta aplicação do Direito. No entanto, as mais estapafúrdias teorias vêm sendo utilizadas, a maioria sendo desconhecida até mesmo nos próprios países onde surgiram.

O processo Lula

Dessa forma, ao analisar o processo que levou à condenação do ex-presidente Lula, o professor Luigi Ferrajoli – que foi magistrado entre os anos de 1967 a 1970, e é considerado um dos maiores juristas e pensadores contemporâneos, publicou no jornal italiano “Il Manifesto”,[1] do dia 7 de abril de 2018, artigo com o título “Uma agressão judiciária à democracia” em que critica com veemência o julgamento realizado pela justiça brasileira. Ferrajoli é, desde 1970, professor de Filosofia do Direito e de Teoria Geral do Direito na Universidade de Camerino tendo como principal obra de referência “Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal”. Ele afirma que “Estamos diante daquilo que Cesare Beccaria, em “Dos delitos e das penas”, chamou “processo ofensivo”, onde “o juiz”, em vez de “indiferente pesquisador do verdadeiro”, “se torna inimigo do réu” e “não procura a verdade do fato, mas procura no prisioneiro o delito, e tenta arrancá-lo e crê que perde se não consegue.” Prossegue Ferrajoli: “O caráter não judiciário mas político de todo esse caso é revelado pela total falta de imparcialidade dos magistrados que promoveram e celebraram o processo contra Lula. Certamente este partidarismo foi favorecido por um singular e inacreditável traço inquisitório do processo penal brasileiro: a falta de distinção e separação entre juiz e acusação e, portanto, a figura do juiz inquisidor, que instrui o processo, expede mandados e então pronuncia a condenação de primeiro grau… (…) Mas esse absurdo sistema, institucionalmente inquisitório, não bastou para conter o zelo e o arbítrio dos juízes." E assinala, então, alguns aspectos do que ele chama de "arbítrio partidário" a começar pela "mídia orquestrada desde o início do processo contra Lula e alimentada pelo protagonismo do juiz de primeiro grau, que divulgou atos resguardados de sigilo instrutório e deu entrevistas nas quais se pronunciou, antes da decisão, contra seu réu, à busca de uma imprópria legitimação: não a submissão à lei, mas o consenso popular." 

       A antecipação do juízo, diz ele, viciou também o apelo. É que no dia 6 de agosto de 2017, em uma entrevista ao jornal Estado de São Paulo, o Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, diante do qual a sentença de primeiro grau tinha sido impugnada, declarou, antes do julgamento, que tal sentença era “tecnicamente irrepreensível”. E conclui o consagrado doutrinador italiano: “Similares antecipações do julgamento, segundo o código processual de todos os países civilizados, são motivos óbvios e indiscutíveis de suspeição ou de impedimento, dado que assinalam uma hostilidade e um prejulgamento incompatível com a jurisdição.”

A Constituição envergonhada

Além da situação acima descrita por Ferrajoli, acrescente-se o episódio do julgamento do Habeas Corpus impetrado pela defesa do ex-presidente no STF, recentemente apreciado pelo seu Plenário. Como se sabe, esse pedido dos advogados fez com que os ministros da Corte reafirmassem ou não a validez do rumoroso julgamento de 2016 em que a questão do cumprimento da pena, após a condenação em 2ª instância, fora então estabelecida. E, como é óbvio, a discussão girou em torno do Art. 5º, inciso LVII da Constituição, onde se lê: – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Mas, nem todos leem ou leram assim. Pelo menos os seis ministros que votaram pela execução da pena após o trânsito em julgado em segunda instância. O que era exceção, virou regra e a confusão ficou estabelecida.

O ilustre ministro Luís Barroso terá sido – do lado dos que advogam a tese da 2ª instância-, a voz mais proeminente. Sua pirotecnia jurídica foi comovente. Explicou Sua Excelência que a presunção de inocência como princípio constitucional não é norma absoluta e que em um sistema de ponderação com outros princípios, como o da punibilidade, este se sagra vencedor. Talvez nem Robert Alexy ousasse tanto. Aliás, já se disse que certas teorias jurídicas são muito mal traduzidas no Brasil, sobretudo as de origem germânicas que cada um entende – e aplica – como melhor lhe aprouver. O decano dos ministros no STF, o eminente magistrado Celso de Mello, contrapôs-se ao academicismo de Barroso e situou-se no lado jurídico oposto, isto é, dos que preferem apoiar seus julgamentos na literalidade do texto constitucional, sem cair na tentação de reescrevê-lo. Nesse imbróglio tupiniquim nunca é demais lembrar o professor JJ Gomes Canotilho para quem "Qualquer norma constitucional deve ser considerada obrigatória ante qualquer órgão do poder político".

Insegurança Jurídica

A segurança jurídica, como todos sabem, é princípio basilar do Estado democrático e de Direito daí que o atropelo aos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, além de ensejar uma atmosfera inquisitorial de permanente estado de incertezas acaba por retirar perigosamente a legitimidade da jurisdição. E se Legislativo e Executivo já conviviam com baixíssima legitimidade a junção do Judiciário nesse rol, ainda que possua em seu favor momentânea e estridente torcida, como sói acontecer quando está em causa acirradas disputadas partidárias, acaba por fazer rebaixar a democracia brasileira a patamares inimagináveis.  Em outras palavras: a corrupção deve ser combatida com firmeza – e o atual momento pré-eleitoral é propício para isso – mas sem messianismos e nos limites processuais que a própria Constituição estabelece. Afinal, como afirma o próprio Ferrajoli em sua obra "Democracia y garantismo": "O sentido da frase de Brecht – ainda há juízes em Berlim – é que deve haver também um juiz capaz de absolver ou condenar contra a vontade de todos quando faltem ou existam provas da sua culpabilidade." O mais, como assinalou o nosso baiano Excelso, "são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura"…

Sergio Victor Tamer é professor e advogado, presidente do CECGP, mestre em Direito Público pela UFPe e doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca. É autor dos livros: “Atos Políticos e Direitos Sociais nas Democracias”; “Fundamentos do Estado Democrático e a Hipertrofia do Poder Executivo no Brasil” (Fabris Editores, Porto Alegre); “Legitimidad Judicial en la Garantía de los Derechos Sociales” (Ed. Ratio Legis –ES).