Publicado por Hudson Garcia Barboza em JusBrasil

Resumo

O tema proposto busca a verificação da criminalização das condutas através da filtragem constitucional ante a incidência do princípio da insignificância e da adequação social. Notório é o domínio de que o Direito Penal atual encontra-se em um estado mínimo (considerado pelo Princípio da Intervenção Mínima), ou seja, não intervir em toda e qualquer relação interpessoal entre os cidadãos. Esse objetivo de um Direito Penal que menos incide no cotidiano é abarcado pelos princípios norteadores de tal aplicação, qual seja o da insignificância – promovendo a tutela somente de bens jurídicos relevantes em matéria penal – e o da adequação social – considerando a prática reiterada e amplamente aceita pela sociedade de determinada conduta, todos possuindo estrita ligação com o princípio da dignidade da pessoa humana, a fim de se evitar segregação desnecessária. Desse modo, esse estudo, através da pesquisa bibliográfica, se desenvolverá no sentido de demonstrar, em face da nova interpretação constitucional, como incidem tais princípios no momento de criminalização de condutas e qual seria possível maneira mais adequada de se resguardar os bens jurídicos penalmente relevantes e não sucumbir diante do “populismo penal”.

Palavras chave: Princípio da Insignificância. Princípio da Adequação Social. Criminalização de Condutas. Filtragem Constitucional.

I – Introdução

O presente trabalho tem por escopo analisar os princípios da adequação social e da insignificância no intuito da criminalização de condutas pelo Direito Penal em estrita observância os princípios norteadores expostos pelo Direito Constitucional.

Cumpre trazer, em primeiro momento, os conceitos dos referidos princípios supracitados com o intuito de viabilizar uma melhor compressão dos mesmos e, sendo assim, passar a discorrer sobre a maneira pela qual a criminalização das condutas deveria ser feito.

Logo após, passa-se a análise de determinadas condutas praticadas na sociedade brasileira e a sua criminalização ou descriminalização por serem abalroadas por tais princípios.

O método de pesquisa selecionado foi o bibliográfico, a fim de verificar a criminalização das condutas e sua filtragem constitucional, sendo respeitado o princípio da insignificância e o princípio da adequação social.

II – Da Tipicidade

A fim de tratar dos assuntos descritos, primordialmente cumpre expor os ensinamentos acerca da tipicidade, tanto a material quanto a formal e, hodiernamente, a conglobante.

Toda conduta para ser considerada típica, primeiro deve ser precedida de alguns requisitos: a) estar em estrita correlação com a norma que a considera como tal; e b) lesionar o bem jurídico ora tutelado por tal norma.

A tipicidade formal nada é do que a conduta humana que amolda-se integralmente a norma penal. O nobre Paulo Queiroz assim traduz aludida tipicidade:

Típica e, em consequência, toda conduta humana que corresponda ao modelo legal (tipo penal). Tipicidade significa, assim, a coincidência entre dado comportamento humano e a norma penal incriminadora (v. g., o homicídio, o furto, o estupro).[2]

De outro ponto, a tipicidade material seria verificada àquelas condutas que após enquadrar-se completamente à norma penal, não tivessem produzido lesão significativa ao bem jurídico protegido – em estrita correlação com o princípio da lesividade.

Assim manifestou-se o douto Gallas, citado por Francisco de Assis Toledo, acerca de ambas tipicidades, tal qual:

La punicion de una conducta esta subordinada a la subsuncion del comportamento en un tipo en sentido no solo formal, sino tambien material. Esta subsuncion no sera posible si el acto concreto muestra los caracteres de la descripcion legal del hecho, pero no concurre el contenido material del injusto al que tiende el tipo de delito sujeto a discusion. Se manifiesta em esta misma direccion la teoria dominante que niega en las operaciones medicas llevadas a cabo conforme a las regias del arte medico, en beneficio de la salud de un sujeto, la presencia del tipo de lesiones a la integridad corporal. Desde el momento en que se produce una limitacion del tipo formal y no una extension del mismo, no existen obstaculos de orden politico frente a una tal correccion de la tipicidad formal por la material.[3]

A tipicidade conglobante, defendida por Zaffaroni, consiste na criminalização de condutas em que sejam relevantes não apenas para o Direito Penal, mas que também sejam ilícitas aos demais ramos do Direito.

Vale dizer, que conforme o professor Fernando Capez, se uma conduta for considerada lícita para o Direito Civil, a mesma não poderá ser considerada ilícita para o Direito Penal, tendo em vista o ordenamento jurídico como um todo.

Assim leciona o ilustre doutrinador acerca da referida teoria:

De acordo com a teoria acima aludida, o fato típico pressupõe que a conduta esteja proibida pelo ordenamento jurídico como um todo, globalmente considerado. Assim, quando algum ramo do direito, civil, trabalhista, administrativo, processual ou qualquer outro, permitir o comportamento, o fato será considerado atípico. O direito é um só e deve ser considerado como um todo, um bloco monolítico, não importando sua esfera (a ordem é conglobante). Seria contraditório autorizar a prática de uma conduta por considerá-la lícita e, ao mesmo tempo, descrevê-la em um tipo como crime. Ora, como, por exemplo, o direito civil pode consentir e o direito penal definir como crime uma mesma ação, se o ordenamento jurídico é um só. O direito não pode dizer: “pratique boxe, mas os socos que você der estão definidos como crime”. Se o fato é permitido expressamente, não pode ser típico. Com isso, o exercício regular do direito deixa de ser causa de exclusão da ilicitude para transformar-se em excludente de tipicidade, pois, se o fato é um direito, não pode estar descrito como infração penal.[4]

Desta maneira, finalizadas os ensinamentos acerca da tipicidade formal, material e conglobante, passa-se a analisar os relativos princípios temas do presente.

III – Do Princípio da Insignificância

Tal princípio foi introduzido ao Direito Penal em meados dos anos 70, advindo do sistema jurídico cível pelo brocardo latino minimus non curat praetor ( "o pretor não cuida de minudências"), advertindo que o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, tendo como grande precursor e estudioso o ilustre Claus Roxin.

Tal princípio, segundo o ilustre Francisco de Assis Toledo fora exposto da seguinte forma:

Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentaria, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas.[5]

A Corte Máxima Brasileira, o Supremo Tribunal Federal, assim já se manifestou acerca deste princípio, tal qual:

O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal — tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.[6] (grifo nosso)

Ocorre que aludido princípio tem como função excluir a tipicidade material do delito, sendo forçoso reconhecer que não se aplicam aos delitos complexos ou em que o bem jurídico relevante seja de maior importância, tal qual o Direito à Vida e demais conexos.

IV – Do Princípio da Adequação Social

Aduz referido princípio que as condutas praticadas pelo meio social não mereceriam a tipificação penal.

Assim expõe em sua obra Cezar Roberto Bitencourt:

Segundo "Welzel, o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham uma certa relevância social; caso contrario, não poderiam ser delitos. Deduz-se, consequentemente, que ha condutas que por sua “adequação social” não podem ser consideradas criminosas. Em outros termos, segundo esta teoria, as condutas que se consideram “socialmente adequadas” não podem constituir delitos e, por isso, não se revestem de tipicidade.[7]

Muito bem expõe Luiz Régis Prado em sua obra:

(…) uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto e, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada (…).[8]

Ocorre que, segundo Prado, o próprio defensor de aludido princípio – Welzel – não fora capaz de explicitar a aplicabilidade, os efeitos e demais institutos agregados ao mesmo.

Isto se deve ao fato que a delimitação de seu uso varia em cada sociedade, sendo que determinadas condutas, embora praticadas reiteradamente pela sociedade, não podem ser consideradas lícitas.

Sendo assim, forçoso se faz reconhecer que este princípio somente se faz como caráter geral de interpretação, ante a falta de delimitação dos seus próprios efeitos, ante a falta de respaldo se abalroaria a tipicidade material ou a antijuridicidade.

V – Da Criminalização de Condutas a sua Filtragem Constitucional

Após a análise sucinta dos princípios anteriormente mencionados, passa-se a análise da criminalização de condutas através da ótica constitucional e da aplicação dos mesmos.

Ocorre que, embora o princípio da adequação social seja acolhido em nosso ordenamento pátrio, o mesmo não possui caráter impositivo, tal qual o princípio da bagatela ou insignificância.

Isto decorre pela falta de delimitação de suas consequências, se exclui a tipicidade material ou se é apenas causa de justificação.

De outro ponto, ao se legislar e verificar a incidência do princípio da insignificância nos casos concretos, é de se constatar que o Legislativo, bem como o Judiciário, tendem a excluir causas de menor lesão, em conformidade ao princípio da intervenção mínima e princípio da lesividade.

Outrossim, ao se verificar que o Estado Brasileiro se constitui em Regime Democrático de Direito, é importante ressaltar que os direitos e garantias de seus cidadãos advém da Carta Magna de 1988, onde, primordialmente, já se vislumbram a previsão do regime e também do princípio norteador de todo o Estado: o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF/88[9]).

Cumpre destacar o brilhante ensinamento lecionado por José Afonso da Silva em sua obra, aduzindo o seguinte sobre referido princípio:

Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. “Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observem Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentida da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trata de garantir as bases da existência humana.[10]

Importante se faz que a filtragem constitucional da criminalização das condutas ocorra em observância aos diversos princípios norteadores, tal qual o da legalidade, intervenção mínima, lesividade, individualização da pena, etc., bem como o pilar base acima descrito.

Ocorre que àquelas condutas previstas pelo atual Código Penal, que está em vigência desde 1940 – embora com diversas modificações, muitas vezes não encontram mais incidência no modo que a sociedade vive hodiernamente, por isso incidindo aludidos princípios ora em análise.

Isto porque, ante a falta de uma legislação atual, o magistrado se depara com diversas situações em que em análise não demonstram realmente ter causado lesão à vítima ou ao bem, sendo certo que a fim de se evitar o encarceramento de um réu primário, a aplicação de aludidos princípios é medida que se faz.

Ora, o sistema prisional do Estado Brasileiro encontra-se totalmente defasado, onde os princípios norteadores da punição (ressocialização e reeducação) não são cumpridos e o submetendo tais indivíduos a condições desumanas de sobrevivência, aplicar o princípio da insignificância e da adequação social a fim de se respeitar o princípio maior, tal qual a dignidade da pessoa humana, nada mais é do que tornar o Direito Penal mais efetivo.

Não se pretende discutir as três teorias dos fundamentos da pena na presente obra, destaca-se que no Brasil se adota a teoria mista. Assim explicada por Fernando Capez:

(…) a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva (punitur quia peccatum est et ne peccetur)[11].

Destarte, que não há que se falar da descriminalização de condutas ou a conivência do Poder Público para com determinados ilícitos, o que se busca é, tão somente, a verificação de quais os casos em que realmente houve a lesão e em quais deve ser aplicada a respectiva punição.

Como exemplo, ao se analisar o “jogo do bicho”, embora seja divulgado e amplamente praticado pela sociedade, não merece tal conduta ser excluída da tipificação penal, sendo forçoso reconhecer o caráter punitivo em desfavor do “banqueiro” cujas ações merecem a relativa censura jurídica[12].

De outro ponto, a filtragem constitucional dos delitos deve estar cercada de diversos princípios, assim explicados a fim de viabilizar um Direito Penal mínimo e que corresponda o esperado:

Nulla poena sine crimine

Nullum crimen sine lege

Nulla lex (poenalis) sine necessitate

Nulla necessitas sine injuria

Nulla injuria sine actione

Nulla actio sine culpa

Nulla culpa sine judicio

Nullum judicium sine accusatione

Nulla accusatio sine probatione

Nulla probatio sine defensione

Denomino estes princípios, ademais das garantias, penais e processuais por eles expressas, respectivamente: 1) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; 2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; 6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito; 8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do ônus da prova ou da verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade.[13] (grifo nosso)

Analisando o texto supra descrito, tem-se que o ilustre Ferrajoli elenca o princípio da lesividade como delimitador da incidência do Direito Penal e, consequentemente, da criminalização das condutas humanas.

Ora, considerando a tipicidade conglobante aliada ao princípio referido, não se deve criminalizar condutas que não causem lesão aos bens jurídicos que possuam valor penal relevante.

De tal ponto que cumpre destacar o ensinamento do ilustre mestre em sua obra:

O princípio de “utilidade penal”, tal como foi formulado por Grocio, Hobbes, Pufendorf, Thomasius, Beccaria e, mais extensamente, por Bentham, e idôneo para justificar a limitação da esfera das proibições penais – em coerência com a função preventiva da pena como “precautio laesionum” – apenas as ações reprováveis por “seus efeitos” lesivos a terceiros. A lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e somente eles podem justificar o custo das penas e proibições. Não se pode nem se deve pedir mais ao direito penal. O princípio axiológico da “separação entre direito e moral”, na primeira das três acepções do parágrafo 15.3, veta, por sua vez, a proibição de condutas meramente imorais ou de estados de animo pervertidos, hostis ou, inclusive, perigosos. E impõe, para uma maior tutela da liberdade pessoal de consciência e da autonomia e relatividade moral, a tolerância jurídica de toda atitude ou conduta não lesiva a terceiros. De fato, a confusão entre direito e moral não favorece o primeiro – do qual solicita a invasão totalitária, a prevaricação inquisitória e a arbitrariedade decisionista – e, tampouco, auxilia a segunda, que e tanto mais autentica – segundo proclamam Pufendorf, Thomasius, Feuerbach, Bentham e Humboldt – quanto menos fica confiada a medidas coercitivas e mais constitui-se em expressão de opções autônomas e incondicionadas.[14]

Não obstante, a fim de se verificar a incidência do princípio da adequação social, tem-se o antigo ilícito de adultério, o qual foi devidamente abolido do ordenamento pela Lei nº. 11.106/2005.

Isto se dá devido ao fato que a sociedade da época em que foi redigido aludido códex não se sustentava o adultério, bem como não se permitia o divórcio.

Hodiernamente, a sociedade brasileira parece não mais se importar com a prática de tal conduta, bem como não existe mais a necessidade de um rito arrastado para se conseguir um divórcio, prática esta que se tornou corriqueiro, caracterizando a incidência da tipicidade conglobante, ante a conduta não ser considerada ilícita nos demais ramos do Direito.

Ao se analisar o anteprojeto do novo Código Penal, ainda em votação, o princípio da insignificância ganhará seu devido lugar junto ao rol dos princípios explícitos e que merecem destaque.

Isto se dá devido à política criminal e ao princípio da ultima ratio (intervenção mínima) do Direito Penal, não devendo delitos atuais que se enquadrem nos requisitos objetivos expostos pelo Supremo e se enquadrem perante os requisitos subjetivos (condição econômica da vítima, valor sentimental do bem, circunstâncias e resultados do crime).

Ora, se o bem jurídico tutelado não fora realmente atingido pela lesão, conforme o abalroamento de aludidos princípios, tais condutas não mais merecem norma incriminadora.

Ao se analisar a sociedade brasileira em geral, verifica-se que a grande maioria da população integra classes menos favorecidas, causando certa dificuldade para se traçar padrões de aferimento dos requisitos subjetivos do princípio da insignificância, devendo a sua aplicabilidade ser realizada após análise do caso concreto.

VI – Conclusão

Deste modo, conclui-se o presente trabalhado apresentado, como forma de propiciar ao leitor uma visão geral e que a filtragem constitucional da criminalização de condutas deva ser de modo a que se proteja, tão somente, os bens realmente mais importantes e aquelas condutas que realmente causem lesão aos bens protegidos.

Outrossim, considerando o a tipicidade conglobante como uma base para se verificar a criminalização de determinadas práticas, tem-se que algumas condutas não merecem mais guarida do Direito Penal por não infringirem normas dos demais ramos do Direito, bem como não deve mais o Estado se preocupar em intervir nas relações pessoais.

Destarte que, a contrario sensu, é possível dizer que se uma conduta considerada ilícita pelo Direito Penal, também deva ser considerada ilícita à algum ramo do ordenamento jurídico pátrio.

Ocorre que, por diversas vezes, tal ilicitude não resta devidamente comprovada eis as lacunas legais existentes e, sendo o Direito Penal hodiernamente considerado como ultima ratio, não deve o mesmo mais se preocupar em prever toda e qualquer conduta, mas tão somente aquelas que realmente possuam valor jurídico e que mereçam a proteção estatal.

Outrossim, a criminalização de condutas, em um sistema garantista e em um Estado Democrático de Direito, deve obedecer determinados princípios que limitem o poder punitivo estatal, a fim de se evitar as atrocidades anteriormente vivenciadas em diversos países em seus regimes absolutistas.

VII – Referências Bibliográficas

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TOLEDO, Franciso de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª edição. 1994. p. 131..

STF – HC S2.463/RS, rel. Mtn. Celso de Mello, 2.a Turma, j. 16.10.2007, igual sentido: STJ: HC 89.357/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, jr 11.03.2008, 5.º Turma, noticiado no Informativo 348.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal . Volume 1.  Parte Geral. 15ª edição. 2010. p. 49

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. Parte Geral. 9ª edição. 2010. p. 153.

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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª edição. 2006. São Paulo/SP. Editora Malheiros. p. 105.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. Parte Geral. 15ª edição. 2011. p. 385.

CAPEZ, Fernando. As Teorias do Direito Penal – O que é a" teoria da tipicidade conglobante "? Disponível em http://www.lfg.com.br – 29 outubro. 2009.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal / Luigi Ferrajoli. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

SENADO FEDERAL. Relatório final. Anteprojeto de novo Código Penal.