Publicado por Augusto Frigo de Carvalho Marciano em JusBrasil

I. INTRODUÇÃO

Pena é a resposta do Estado a conduta de pessoa que age em desacordo às normas jurídicas vigentes, ou seja, pena nada mais é que o castigo aplicado pela atitude negativa praticada pelo agente/criminoso. Além desta característica, a pena possui também caráter preventivo e reeducativo, uma vez que coíbe a prática de novos crimes e reforça a ideia de um Direito Penal eficaz, já que é de conhecimento público que a prática de determinado ato praticado em desacordo com a norma acarretará o cometimento de um crime e eventualmente uma sanção, uma pena, neste sentido para Nucci é:

“… A sanção imposta pelo Estado, através da ação penal ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos, geral e especial, que se subdividem em outros dois. Temos quatro enfoques: a) geral negativo, significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo, demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do Direito Penal; c) especial negativo, significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário e evitando a prática de outras infrações penais; d) especial positivo, que consiste na proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada.”(Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, p. 391, 7ª Edição, 2011, São Paulo, Ed. RT)

Neste diapasão, o ordenamento jurídico brasileiro prevê três tipos de pena, as privativas de liberdade, as restritivas de direito e a pena pecuniária, as quais devem ser aplicadas pelo magistrado de modo a punir e evitar a ocorrência de novos crimes, nos termos do artigo 59 do Código Penal, veja-se:

“Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime…”

Pode, ainda, o magistrado aplicar o perdão judicial, dispensando a aplicação da pena caso os efeitos do crime praticado atinjam tão gravemente o agente que se mostra totalmente desnecessário e descabível a aplicação de sanção penal. Neste sentido a jurisprudência é assente:

“ART. 309 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. CONCESSÃO DE PERDÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. Aplicável à espécie o perdão judicial, em consonância com as reiteradas decisões desta Turma Recursal em casos análogos, que é possível a concessão do perdão judicial em relação aos delitos de trânsito, nas hipóteses em que as conseqüências da infração atinjam o agente de forma tão grave que acaba por tornar-se desnecessária a aplicação da pena. RECURSO DESPROVIDO POR MAIORIA. (TJ-RS – RC: 71002375897 RS, Relator: Clademir José Ceolin Missaggia, Data de Julgamento: 25/01/2010, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 29/01/2010)

Quanto aos tipos de pena supracitados, as privativas de liberdade, as restritivas de direito e as pecuniárias, podem ser classificadas da seguinte forma:

· Penas privativas de liberdade: reclusão, detenção e prisão simples, enquanto os dois primeiros tipos de pena decorrem da prática de crime, o último tipo decorre de contravenções penais.

· Penas restritivas de direito: prestação de serviços a comunidade, entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fins de semana, perda de bens e valores e prestação pecuniária.

· Pena Pecuniária: Multa.

Feitos tais esclarecimentos, passo a tecer comentários aos tipos de Pena previstas em nosso ordenamento jurídico.

II. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

São três as espécies de pena privativa de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples), todas espécies poderiam ser unificadas sobre uma única denominação, pena de prisão.

A pena de prisão simples é a mais branda dentre as três espécies, destinando-se, somente às contravenções penais, não podendo ser cumprida, portanto, em regime fechado, tal espécie de pena privativa de liberdade pode ser cumprida somente em regime semiaberto e aberto. Tal fato se dá por ser incompatível incluir um condenado por contravenção penal no mesmo ambiente de criminosos.

Já no que tange as penas de reclusão e detenção estas podem ser cumpridas nos seguintes regimes:

· A pena de reclusão é cumprida inicialmente em regime fechado, semiaberto ou aberto, é vedado pagamento de fiança caso o crime possua pena superior a dois anos, conforme elucida o artigo 323, I do Código Penal.

· A pena de detenção terá seu cumprimento iniciado somente no regime aberto ou semiaberto
A pena de reclusão é prevista para os crimes mais graves, já a detenção esta reservada para os crimes mais leves, a determinação da pena serve para indicar a sociedade a gravidade do delito praticado. Neste sentido o jurista Luís Francisco Carvalho Filho preceitua:

“foram criadas duas penas privativas de liberdade. Para crimes mais graves, a reclusão, de no máximo 30 anos, sujeitava o condenado a isolamento diurno por até três meses e, depois, trabalho em comum dentro da penitenciária ou, fora dela, em obras públicas. A detenção, de no máximo três anos, foi concebida para crimes de menor impacto: os detentos deveriam estar separados dos reclusos e poderiam escolher o próprio trabalho, desde que de caráter educativo. A ordem de separação nunca foi obedecida pelas autoridades brasileiras, e as diferenças práticas entre reclusão e detenção desapareceriam com o tempo, permanecendo válidas apenas as de caráter processual” (Carvalho Filho, Luís Francisco, A prisão, p. 43, 2002, São Paulo, Publifolha).

Em suma, as penas privativas de liberdade tolhem do criminoso ou contraventor o seu direito de ir e vir, o seu direito a liberdade, ou seja, mantém-no preso.

III. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

As penas restritivas de direito são sanções penais autônomas e substitutivas, conhecidas também como penas alternativas, o espirito deste tipo de pena é evitar o cerceamento da liberdade de alguns tipos de criminoso, autores de infrações penais com menor potencial ofensivo. As medidas previstas nas penas restritivas de direito visam recuperar o agente que praticou o crime através da restrição de alguns direitos.

O caráter substitutivo das penas restritivas de direito decorrem da permuta realizada após a prolação da sentença condenatória de pena privativa de liberdade, no código penal nacional, não há tipo incriminadores prevendo em caráter secundário a pena restritiva de direito. Sendo assim, tendo o juiz aplicado pena privativa de liberdade, poderá substituí-la por pena restritiva de direito por igual período.

Já o caráter autônomo se deve do fato da pena privativa de direito subsistir por si só, após a substituição, ficando o juiz das execuções penais incumbido de fazer com que o cumpra a pena restritiva de direito.

Ainda, pode a pena restritiva de direito ser cumulada com a pena privativa de liberdade, ou outra penalidade, podendo ter prazos diversos, como ocorre no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, veja-se:

“Art. 302 – Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas – detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão para dirigir veículo automotor.”

O artigo 43 do código penal prevê a existência de cinco modalidades de penas restritivas de direito as quais são: a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição temporária de direitos; e) limitação de fim de semana.

Nucci em sua obra Manual de Direito Penal, bem explica sucinta e objetivamente cada tipo de pena restritiva de direito, veja-se:

“A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro feito à vítima e seus dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social, de uma importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos. Pode, conforme o caso, transformar-se em prestação de outra natureza, conforme veremos no item próprio.

A perda de bens e valores consiste na transferência, em favor do Fundo Penitenciario Nacional, de bens e valores adquiridos licitamente pelo condenado, integrantes do seu patrimônio, tendo como teto o montante do prejuízo causado ou o proveito obtido pelo agente ou terceiro com a prática do crime, o que for maior.

A atribuição de serviços á comunidade ou a entidades públicas é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos similares, em programas comunitários ou estatais. Trata-se, em nosso entender, da melhor sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, pois obriga o autor de crime a reparar o dano causado através do seu trabalho, reeducando-se, enquanto cumpre a pena. Nesse sentido, note se a lição de Paul de Cant: “A ideia de fazer um delinquente executar um trabalho ‘reparador’ em benefício da comunidade tem sido frequentemente expressa nestes últimos anos. O fato mais admirável é que parece que Beccaria já havia pensado em uma pena dessa natureza ao escrever, no século XVIII, que ‘a pena mais oportuna será somente aquela espécie de servidão que seja justa, quer dizer, a servidão temporária que põe o trabalho e a pessoa do culpado a serviço da sociedade, porque este estado de dependência total é a reparação do injusto despotismo exercido por ele em violação ao pacto social” (O trabalho em benefício da comunidade: uma pena de substituição?, p. 47).

A interdição temporária de direitos é a mais autêntica pena restritiva de direitos, pois tem por finalidade impedir o exercício de determinada função ou atividade por um período determinado, como forma de punir o agente de crime relacionado à referida função ou atividade proibida, ou frequentar determinados lugares.
A limitação de fim de semana consiste na obrigação do condenado de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em Casa do Albergado ou lugar adequado, a fim de participar de cursos e ouvir palestras, bem como desenvolver atividades educativas.” (Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, p. 433 e 434, 7ª Edição, 2011, São Paulo, Ed. RT).

Existem três requisitos para a concessão da pena privativa de direito em substituição da pena privativa de liberdade, os quais são:

· Aplicação de pena privativa de liberdade com pena não superior a quatro anos, quando se tratar de crime doloso.

· Não aplicação de violência ou grave ameaça no cometimento do crime; e

· Condições pessoais do criminoso favoráveis, as quais são culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do criminoso, motivos e as circunstâncias do cometimento do crime.

A limitação a quatro anos da duração da pena de restritiva de direitos se dá somente em crimes dolosos, tal limitação não se aplica aos crimes culposos.

IV. PENA PECUNIÁRIA

É a sanção penal que consiste no pagamento de quantia previamente fixada em lei ao Fundo Penitenciário.

A pena pecuniária é definida levando em consideração a individualização e peculiaridades do crime cometido, tal individualização obedece a um caráter bifásico:

· Primeiro firma-se o número de dias multa (mínimo de 10 e máximo de 360 dias multa).

· Em seguida determina-se o valor do dia-multa, mínimo de 1 a 30 salários mínimos e máximo de 5 vezes esse valor, deve-se levar em consideração a situação econômica do réu.

Portanto, para a fixação da pena pecuniária, apesar de não existir um método unificado, deve levar-se em consideração as agravantes, atenuantes, causas de aumento e diminuição da pena. Ainda, pode o magistrado aumentar até três vezes a multa máxima aplicada, sob a justificativa que devido a situação econômica do réu a pena aplicada na sua forma simples é ineficaz.

V. CONCLUSÃO

As penas privativas de liberdade, restritivas de direito e a pecuniária são o meio judicial existente e necessário para a prevenção e repreensão da infração cometida. O magistrado deve eleger o quantum ideal da pena, valendo-se do seu livre convencimento devidamente motivado para fixar a pena ao caso concreto. A fixação da pena é a personificação do princípio constitucional da individualização da pena, evitando a aplicação da lei seca, padronizada.

Ademais, a pena a ser aplicada ao fato concreto vem prevista no tipo penal infringido pelo criminoso, cabendo ao juiz dosar a pena, ou aplicar pena alternativa (restritiva de direito).

Bibliografia:

· Carvalho Filho, Luís Francisco, A prisão, p. 43, 2002, São Paulo, Publifolha
· Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, p. 391, 7ª Edição, 2011, São Paulo, Ed. RT

Sites Consultados:

· www.tjrs.jus.br
· http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm