Publicado por Roberto Macedo em JusBrasil
A Constituição de 1988 pode muito bem ser denominada “verde”, tal o destaque (em boa hora) que dá à proteção do meio ambiente.
Na verdade, o Texto Supremo captou com indisputável oportunidade o que está na alma nacional – a consciência de que é preciso aprender a conviver harmoniosamente com a natureza -, traduzindo em vários dispositivos o que pode ser considerado um dos sistemas mais abrangentes e atuais do mundo sobre a tutela do meio ambiente. A dimensão conferida ao tema não se resume, bem de ver, aos dispositivos concentrados especialmente no Capítulo VI do Título VIII, dirigido à Ordem Social, mas alcança também inúmeros outros regramentos insertos ao longo do texto nos mais diversos Títulos e Capítulos, decorrentes do conteúdo multidisciplinar da matéria.
A esse texto – tido como o mais avançado do Planeta em matéria ambiental, secundado pelas Cartas estaduais e Leis Orgânicas municipais –, vieram somar-se novos e copiosos diplomas oriundos de todos os níveis do Poder Público e da hierarquia normativa, voltados à proteção do desfalcado patrimônio natural do país.
Não basta, entretanto, apenas legislar. É fundamental que todas as pessoas e autoridades responsáveis se lancem ao trabalho de tirar essas regras do limbo da teoria para a existência efetiva da vida real, pois, na verdade, o maior dos problemas ambientais é o desrespeito generalizado, impunido ou impunível, à legislação vigente. É preciso, numa palavra, ultrapassar-se a ineficaz retórica ecológica – tão inócua quanto aborrecida – por ações concretas em favor do ambiente e da vida. Do contrário, em breve, nova modalidade de poluição – a “poluição regulamentar” ocupará o centro de nossas preocupações.
1. A Constituição e a tutela do ambiente
O direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado está previsto na Constituição da Republica Federativa do Brasil em seu artigo 225, como um bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
O fato de o sistema normativo reservar assento constitucional para a proteção do ambiente, significa, antes de tudo, a constatação da importância que possui a preservação do ambiente para a vida de todos e, em seguida, a confirmação do grau de importância que as normas jurídicas, cujo objeto é o ambiente, possuem no sistema normativo.
Prever constitucionalmente a tutela do ambiente significa admitir que a preservação ambiental é função do Estado e que decorrem direitos dos particulares – frente ao Estado e a outros particulares – do só fato de a sanidade ambiental ser protegida pela ordem jurídica. A previsão constitucional significa a constatação da existência de um direito intimamente ligado à opção política da sociedade brasileira e, também, o fato de a preservação ambiental ser elemento constitutivo do Estado democrático de direito, sendo possível falar-se, então, em Estado Democrático de Direito Ambiental.
A previsão constitucional da tutela ao ambiente direciona toda a sua proteção infraconstitucional, apresentando-o como bem protegido por uma norma de importância superior às normas infraconstitucionais, sem prejuízo de que, abaixo da norma constitucional, outras normas protejam o mesmo objeto.
2. Conceito e função da constituição
Uma Constituição é o texto fundamental do sistema normativo. Os elementos estruturais de toda a ordem jurídica estão ali previstos e todos os bens, interesses e direitos mais importantes, quer da compreensão do Estado quer da idéia de sociedade, podem ser ali encontrados.
O pacto fundador tem a função de fundir o político com o jurídico constituindo-se em texto de direção político-jurídica de uma sociedade refletindo o especial modo de ser de suas organizações políticas e indicando as bases para a superação de uma realidade. Tem força de lei, tem normatividade, tem função de direito, mas possui objeto eminentemente político.
Constituição é um sistema que se compõe de realidade e de texto, de especial modo de ser de uma sociedade e de normas escritas que indicam como proceder. Reflete o que há de mais importante no espaço social e propõe o que há de fundamental para toda a sociedade.
2.1 O significado de constitucionalizar a proteção ao meio ambiente
Faz sentido e é necessário proteger constitucionalmente o ambiente, pois isto significa valorizar os procedimentos de proteção ambiental e reconhecer a essencialidade do ambiente sadio para a vida de todos.
A proteção constitucional tem o sentido simbólico de atribuir importância fundamental à preservação, além de caracterizar simbolicamente a preservação como algo importante.
De uma simples leitura do caput do artigo 225 da Constituição Federal tornam-se perceptível algumas características desta proteção constitucional-ambiental. Em primeiro lugar não se trata de uma proteção percebida em paridade com a proteção dos bens exercida pelo direito de propriedade. A expressão “todos” deixa claro que se trata de uma proteção difusa, que abrange direitos e interesses de diversas pessoas e, portanto, não encartado na compreensão tradicional dos direitos patrimoniais. Não são direitos ou interesses que podem ser atribuídos a uma parte da sociedade ou a pessoas individualizadas. Trata-se de uma proteção plural que possui sujeitos indefinidos no momento da produção legislativa, e sujeitos que somente se tornam definíveis após a aplicação das normas ao caso concreto.
Assim, a primeira constatação que surge do texto constitucional é que toda a sociedade torna-se sujeito de direitos ou de interesses referentes ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Perceptível, também, após a leitura do texto é o fato de que o constituinte admitiu a essencialidade do ambiente para a vida de todos. Ou seja, o bem jurídico ambiente é de fundamental importância para a vida das pessoas. Se sistematicamente ele se torna importante para a conceituação do Estado pelo só fato de estar previsto constitucionalmente, ele também é reconhecido como essencial para a existência digna do Homem, tomada esta no seu conceito mais amplo possível.
Esta amplitude subjetiva acarreta a terceira constatação: a de que a titularidade de interesses e direitos não é apenas dos viventes hoje, mas daqueles que ainda estão por vir, ou seja, as futuras gerações. Não apenas os habitantes do planeta possuem interesses jurídicos decorrentes da norma constitucional que protegeu no ápice do sistema normativo o ambiente, mas aqueles filhos da esperança que não apenas ainda não nasceram, como não se sabe ao certo se chegarão a nascer. Por mais dificuldade que se possa encontrar desta afirmação constitucional, claro se demonstra que a amplitude da tutela desconstitui a compreensão privatista do ambiente, inaugurando uma compreensão difusa de toda a proteção ambiental. Por quarto e derradeiro, o constituinte afirmou de forma cristalina a obrigatoriedade da preservação não apenas para o Estado, mas para toda a sociedade.
Criou-se uma obrigação constitucional de natureza pública que impõem ao Estado condutas de preservação, proibindo-o de, por intermédio do Legislativo, do Executivo ou do Judiciário praticar ofensas ao ambiente que agridam o núcleo essencial do direito ou do interesse. E mais ainda, impôs ao Poder Público a obrigação de praticar atos administrativos que tenham por objetivo preservar o ambiente.
Desta maneira, a preservação ambiental passa a ser uma função e ao mesmo tempo uma obrigação do Estado, além de um elemento de constituição do próprio modelo de Estado Democrático de Direito, realizando-se, também, como direito e um interesse de todos.
2.2 A necessária constitucionalização do ambiente
O ambiente poderia ser protegido apenas por normas de natureza infraconstitucionais, sem que a constituição necessitasse estabelecer direitos, deveres e tratar de bens e valores de natureza ambiental.
A par do aspecto simbólico, a necessidade da preservação pode ser vislumbrada da natural instituição de direito fundamental ao ambiente e da obrigação fundamental do Estado que decorrem da previsão constitucional.
Além disso, a sua natural característica rigidez, tornando-se normas de difícil modificação, faz com que a proteção constitucional do ambiente se torne perene, não se submetendo a modificações realizadas pela maioria legislativa. A solidez também é justificativa para a constitucionalização da proteção ambiental.
2.3 O ambiente como bem e valor jurídico
O ambiente foi visto, a princípio, como um bem patrimonial. A partir da sua constitucionalização como um bem autônomo, que se submete a sujeitos em uma relação de essencialidade e não desde uma relação patrimonial clássica, pode-se dizer que o ambiente é um bem de todos, não passível de apreensão e de privatização.
O ambiente tornou-se um bem jurídico autônomo, desvinculado de seu aspecto patrimonial, o que implica em dizer que um mesmo objeto ambiental pode se submeter a propriedade – no sentido do direito civil – e à propriedade – no sentido dos direitos difusos. Na primeira hipótese trata-se da propriedade enquanto coisa móvel ou imóvel, e no segundo sentido, propriedade tomada como interesse na sua preservação.
Esta novel concepção de propriedade pressupõe tomar o ambiente como um valor jurídico autônomo independentemente de sua caracterização como valor patrimonial.
A constitucionalização do ambiente elevou o bem jurídico à condição de valor constitucional considerado de fundamental importância para a geração atual e as futuras gerações. Isto implica no fato de que o ambiente deixa de ser mero objeto e passa a ser um valor em si mesmo, razão pela qual a sua preservação deve se dar mesmo que isto cause ofensas à propriedade.
3 As espécies constitucionais de proteção ao ambiente
A previsão constitucional da preservação do ambiente estabelece duas espécies de proteção: a proteção através de normas e a proteção através de políticas públicas.
3.1 Proteção através de normas
É obrigação do Estado legislar respeitando o ambiente. Isto significa que a sociedade possui não apenas o direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, mas principalmente o direito a ser disciplinada por leis que protejam o ambiente. Ao estabelecer o ambiente como um valor e como um bem jurídico em si mesmo, a Constituição determina ao legislador que tutele estes bens, impedindo a elaboração de normas que agridam o ambiente.
3.2 Proteção através de políticas públicas
Ao estabelecer deveres do Estado, condutas que a Administração deve praticar para ver o ambiente preservado, o constituinte estabeleceu a obrigatoriedade na realização de políticas públicas, de condutas administrativas que têm por objetivos a preservação da natureza.
As obrigações impostas através das normas constitucionais obrigam o administrador não apenas a não poluir, mas também a não deixar que se polua o ambiente, devendo praticar, assim, condutas impedientes da poluição e políticas de preservação e de recuperação do ambiente.
4 Deveres fundamentais de preservar o ambiente
Este quadro de obrigações que o Estado possui com o ambiente também desborda para um rol de deveres ambientais, que em razão de se tratar de deveres, cujo objeto é um item fundamental na estruturação do Estado, são chamados de deveres fundamentais.
Conforme a determinação constitucional é dever do Estado preservar os sítios arqueológicos e os assim chamados processos arqueológicos fundamentais.
O conhecimento das origens do Homem, da fauna e da flora – contidos nos sítios arqueológicos devem ser preservados para que se possa conhecer e estudar o nosso passado, para melhor compreender nosso futuro.
A preservação da integridade e da diversidade do patrimônio genético também é um dever fundamental. O Estado e a sociedade civil têm a obrigação de protegê-lo, compreendendo-se por patrimônio genético todas as formas de vida existentes e acrescidas de todas as suas características originárias e de seus atributos.
O Brasil é um dos países do mundo que possui maior diversidade biológica. As suas matas e florestas, seus rios e seu mar é rico em fauna e flora, gerando todo um conjunto de ecossistemas e espécies que carecem de atenção do Estado e da sociedade civil.
Os riscos são muitos, vez que a pirataria biológica e o tráfico de espécies de fauna e flora causam um fluxo intermitente de bens e valores ambientais que saem do território brasileiro e vão ser utilizados como patrimônio de empresas em todas as partes do mundo.
Diversos medicamentos, sabores, bens de consumo e objetos de todos os tipos são manufaturados a partir de matérias vivas apenas encontradas em solo brasileiro, e retornam ao Brasil na qualidade de produtos estrangeiros sem que os bônus decorrentes da propriedade original sejam usufruídos pela população brasileira.
Mais que isso, espécimes de nossa fauna e de nossa flora são traficados para o estrangeiro causando danos irreversíveis aos nossos ecossistemas. Os grandes e ricos mercados da moda são abastecidos por animais das zonas tropicais ao arrepio de uma atuação administrativa de fiscalização e policial-preventiva que impeça tais ofensas à natureza.
A constituição estabelece este dever fundamental de toda a sociedade e principalmente da administração pública de tutelar todo o nosso patrimônio, impedindo tais abusos.
A chegada das hipóteses de manipulação genética também acarreta a obrigação fundamental de preservar tal patrimônio, não permitindo que os avanços da ciência tragam efeitos deletérios para o ambiente.
Também é dever ambiental fundamental do Estado definir espaços territoriais a serem especialmente protegidos. A natureza carece de locais onde o Homem não realize seus impactos ambientais, ainda que mínimos, e que são necessários ao desenvolvimento. Faz-se mister estabelecer espaços onde a fauna e a flora possam existir e executar seus ciclos de vida sem a interferência do Homem. Espaços territoriais especialmente protegidos são espaços definidos legalmente aonde a atuação humana é limitada aos objetivos de preservação das espécies e do lugar.
As unidades de conservação estão previstas no Sisnuc – Sistema Nacional de Unidades de Conservação – e são locais definidos em lei ou ato administrativo cujo objetivo é a preservação de seu patrimônio ambiental. As unidades de conservação estão disciplinadas pela Lei 9.985, de 18.07.2000.
O Estado, através de todas as suas expressões, tem o dever fundamental de exigir estudo prévio de impacto ambiental para atividades potencialmente poluidoras. Este dever se estende tanto às atividades do próprio Estado quanto às atividades dos particulares. Tal dever de exigir se dá no bojo da atividade de licenciamento e fiscalização de atividades que podem causar danos ao ambiente.
O impacto ambiental é o dano causado ao ambiente em decorrência às atividades humanas. Toda atividade é impactante. Não há atividade humana que não cause nem um dano, ainda que mínimo, ao ambiente. Existem, no entanto, algumas atividades que podem causar riscos consideráveis ao ambiente, e para estas há de ser exigido o EIA-RIMA, que significa Estudo de Impacto Ambiental (EIA), acompanhado de seu Relatório de Impacto Ambiental (RIMA).
Atividades potencialmente poluidoras são aquelas que – por lei ou resolução administrativa sejam catalogadas como tais e mereçam um estudo de suas conseqüências para o ambiente. Este estudo, obviamente, deverá ser prévio à realização de qualquer ato que esteja inquinado de poluidor.
O EIA/RIMA é um estudo técnico que tem por objetivo esclarecer as conseqüências que advirão para o ambiente caso os serviços públicos, as atividades privadas ou as obras sejam realizadas. Para que haja licença, concessão, permissão ou autorização de obras ou atividades potencialmente impactantes, o estudo deverá ser realizado. É dever fundamental do Estado exigi-lo.
Outro dever fundamental do Estado é o de controlar a produção e a comercialização de substâncias que comportem risco ao meio ambiente.
O conceito de risco é de conhecimento do direito ambiental contemporâneo, porque toda a atividade que envolve prática de tecnologia de ponta ou de produto de pesquisa científica. Tudo aquilo que possui conseqüências ainda não conhecidas é produto de risco, uma vez que a incerteza é o elemento fundamental do conceito.
O Estado tem o dever de controlar a produção, a utilização e o comércio de todas as substâncias que causem risco ao ambiente e à saúde humana.
Há uma graduação inerente ao risco. Alguns produtos possuem riscos tão elevados que a sua produção e a sua utilização e comércio devem ser proibidos. Já outros são de tal maneira suportáveis que apenas a sua produção, comércio e utilização devem ser controlados.
Tal dever ambiental fundamental justifica-se pela obrigação que o Estado possui de tutelar o ambiente, protegendo-o não apenas das atividades dos próprios particulares, mas também, e às vezes principalmente, das atividades estatais.
A proteção da fauna e da flora são deveres ambientais fundamentais. Obviamente é de toda a sociedade a atribuição de proteger e preservar a fauna e a flora, mas é ao Estado que o constituinte impôs a maior carga de atenção. Isto porque aos poderes públicos resta a incumbência não apenas de não realizar atos que agridam o patrimônio florístico e faunístico, mas também realizar condutas públicas que impeçam atos atentatórios praticados por particulares.
A fauna e a flora possuem natureza pública. São bens de uso comum do povo – segundo determinação constitucional – e ainda que alguns espécimes estejam sob o domínio privado eles possuem um valor que transcende aos limites patrimoniais, tornando-se, neste sentido, patrimônio público.
Esta obrigação de proteção transcende os limites do Estado e se estabelece como uma obrigação de toda a coletividade, evidentemente que com condutas e omissões reguladas em lei.
Como não poderia deixar de ser, a promoção da educação ambiental também é um dever fundamental do Estado. Qualquer hipótese de construção de uma sociedade ambientalmente equilibrada, onde os processos de desenvolvimento respeitem os processos de preservação, apenas vai se tornar realidade se a educação ambiental cumprir seu papel de formador de consciências. A necessidade dos processos educativos em matéria ambiental é uma realidade em países como o Brasil, de vasto patrimônio ambiental e de estreita formação cultural de preservação.
Existem práticas culturais atentatórias ao meio ambiente que ao revés de serem confrontadas com a preservação, sob o discurso da liberdade de afirmação cultural deveriam ser trabalhadas tendo-se por objetivo a compatibilização entre a liberdade de atuar e o ambiente para preservar.
Isto apenas se torna possível se se compreende a educação ambiental como fruto, ela também, de um processo cultural. Trata-se de educação sem imposição, mas com discussão acerca de quanto o fundamentalismo cultural pode ser atentatório à preservação e ao progresso da humanidade. Trata-se de uma educação construtora de uma realidade emancipatória, de uma sociedade que se afirme com liberdade.
Muito embora os deveres de preservar o ambiente que estão afirmados constitucionalmente sejam deveres que – em última análise – são de toda a sociedade, deve-se observar que são todos eles prioritariamente deveres do Estado.
Mas a sociedade também possui deveres fundamentais em relação ao ambiente, uma vez que o rol de obrigações constitucionais também é um rol extremamente genérico.
A sociedade possui o dever de preservar o ambiente para esta e para as futuras gerações, garantindo que o patrimônio ambiental que nos é disponível seja acessível a todos.
5 Do direito fundamental ao ambiente
Além de estabelecer obrigações que dizem respeito ao Estado e a sociedade civil, a Constituição Federal também estabelece o direito fundamental ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Ou seja, além de ser dever do Estado e da sociedade protegê-lo, também é direito do cidadão exigi-lo e buscar sua realização no judiciário.
Ter um direito significa poder estabelecer uma relação jurídica com outros, tendo por objeto um bem da vida e colocando-se na posição ativa de quem pode exigir uma postura de alguém em face de algo que é seu.
Existem vários direitos cujo objeto é o ambiente e que estão estabelecidos pela legislação infraconstitucional. O que o constituinte determinou foi que, além de se possuir direitos sobre os elementos do ambiente previstos em outras normas de grau inferior, há um mínimo de qualidade ambiental que se constitui em um direito que é fundamental.
Ser considerado direito fundamental significa que ele não pode ser modificado pela maioria porque se constitui em garantia contra-majoritária. É um direito que faz parte da idéia nuclear de Estado e de sociedade e preserva valores fundamentais.
O Direito Fundamental ao ambiente é um direito difuso porque seu sujeito não pode ser individualizado a priori. Todos têm direito ao ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, o que desvincula este direito da noção clássica de direitos com sujeitos predefinidos. Por esta razão, trata-se de um direito Fundamental de 3ª geração que se explica como um direito fundamental como um todo. A sociedade possui direito a ações do Estado, a omissões do Estado e a ações e omissões de particulares.
Trata-se de um direito amplo que vincula as atuações de todos, e que pode ser exigido junto ao Judiciário. O direito fundamental ao ambiente possui vinculatividade e justiciabilidade, pois obriga a todos e fornece a possibilidade de que se vá aos tribunais em defesa dos direitos.
Como todo direito fundamental ele colide com outros direitos. Tal colisão do direito ao ambiente se percebe nos casos em que o exercício da propriedade é deletério ao ambiente. Também pode ser percebido nos casos em que o desenvolvimento possui um alto preço, que é a degradação ambiental. Há casos em que a liberdade do homem é limitada porque seu exercício acarreta em degradação ambiental agressora dos direitos fundamentais de outrem.
Em todos estes casos deverá haver uma compatibilização, garantindo-se a sobrevivência de todos os direitos fundamentais, preservando-se o núcleo essencial de cada um deles.
É preciso compatibilizar o direito fundamental ao ambiente com outros direitos constitucionais. Apenas assim pode-se ter um efetivo Estado de Direito Ambiental que possa gerar um Estado do Bem Estar Ambiental.
Referências: MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. – 2. Ed. Ampl. – São Paulo: RT, 2001. P. 69-78; 85-87; 98; 231-232;
MONTEIRO STEIGLEDER, Annelise. Responsabilidade civil ambiental – As dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2004. P. 96-101);
PACHECO FIORILLO, Celso Antonio. Curso de direito ambiental brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. P. 15-19.