Publicado por Losinskas, Barchi Muniz Advogados Associados em JusBrasil

Crimes tributários constituem um capítulo polêmico à parte no Direito Penal.

Historicamente, derivam dos crimes de lesa majestade, consistentes, em suma, em deixar de dar a César o que é de César.

Com o declínio das Monarquias e ascensão das Repúblicas, para alguns perdeu-se o sentido de crime pelo descumprimento ou incorreto cumprimento de obrigações tributárias; outros, diversamente, entendem que aí sim deve ser coibida pela via criminal a infração aos deveres tributários, por ser uma falta que de forma mais notória atinge o bem comum.

De qualquer modo, hoje persistem os crimes tributários, embora o simples deixar de pagar tributo, via de regra, não constitua ilícito penal.

Os crimes tributários mais comuns hoje no Brasil talvez sejam a chamada sonegação fiscal, conduta consistente na omissão ou fornecimento de informação falsa sobre fato gerador do pagamento de tributos, e a apropriação indébita previdenciária, conduta consistente na retenção e ausência de repasse de valores recolhidos dos empregados a título de contribuição previdenciária.

Até aí, não há nenhuma questão tão diferente do que se observa historicamente, senão na parte de Previdência, capítulo mais recente da história.

Acontece que existe um tratamento diferente para os crimes tributários, que, em nossa visão, acaba por retirar a sua legitimidade.

Antes de mais nada, a jurisprudência já pacificou, inclusive através de Súmula Vinculante, que não existe crime contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo.

Isso significa dizer que inexiste crime antes que a autoridade fiscal constitua definitivamente o crédito tributário, finalizando totalmente a fase de apuração administrativa da existência ou não da dívida.

Assim, se o contribuinte mantiver a discussão em âmbito administrativo, não importa quanto tempo perdure, inexistirá, até então, crime, e representações fiscais com fins penais, inquéritos policiais e até mesmo ações penais poderão ser trancadas por meio de habeas corpus.

Mas e quando ocorre pagamento do tributo?

Há um verdadeiro emaranhado de legislações, interpretações e decisões a esse respeito, mas podemos dizer hoje, com certa segurança, que o pagamento integral do débito, mesmo após a denúncia, extingue a punibilidade do agente.

E nem parece que poderia ser diferente. Realizado o pagamento integral, que compreenderá todas as penalidades e acréscimos devidos em razão do não pagamento no tempo correto, inexistem quaisquer resquícios de conduta lesiva a outrem, quem dirá conduta delitiva.

Não entendemos tratar-se de arrependimento eficaz ou desistência voluntária, mas de extinção de todo e qualquer traço de falta de pagamento, prática que ensejou o pretenso delito.

De qualquer modo, àquele condenado criminalmente e que, a qualquer tempo, pagou integralmente a dívida, como explicar que ele continuará preso ou apenado de qualquer outra forma mesmo que inexista a dívida que ensejou todo o processo?

Note-se que, nesses casos, se paga muito mais do que a dívida simples, mas também acréscimos de multas e juros, suprimindo quaisquer resquícios da conduta e recompondo completamente o patrimônio do fisco.

E é nesse sentido que se percebe uma possível interpretação inconstitucional dos crimes tributários na ordem jurídica brasileira.

Se a própria lei determina que o pagamento a qualquer tempo extingue a punibilidade, logo, a lei está compelindo alguém a fazer o pagamento de uma dívida, havida com o Estado, sob pena de prisão.

Nota-se, desde logo, aparente ilegalidade da medida, pois impossíveis em nosso ordenamento as chamadas "sanções políticas" para forçar ao pagamento de tributo. O meio de o Estado buscar a cobrança dessas dívidas é por meio de execução fiscal, excluída qualquer outra forma. Por esse motivo não pode realizar apreensões, protestos em cartório (embora haja opiniões no sentido de permiti-los) etc..

No plano constitucional, não pode haver prisão por dívida, salvo pelo não pagamento de pensão alimentícia ou pelo depósito infiel.

No caso dos crimes tributários, se a pessoa pode se livrar da persecução penal a qualquer tempo, bastando o pagamento, pelo contrário, haverá sua prisão (ou condenação, melhor dizendo) se não fizer o pagamento do tributo.

Logo, percebe-se que o tratamento hoje dado aos crimes tributários soa inconstitucional, pois utiliza-se da hipótese de crime e do aparato estatal, inclusive Ministério Público, apenas e tão somente para compelir alguém a pagar uma dívida. Feito o pagamento, tudo estará resolvido, extinta a punibilidade do agente.

Alguém, afinal, por mais dificuldades que tenha, vai deixar de pagar o tributo quando processado criminalmente? Melhor fazer dívida com o banco e pagar o governo do que ter o nome sujo por uma condenação criminal…

Mesmo que exista a previsão do crime, ou seja, a existência em lei de certo fato especialmente grave para a sociedade, que seja típico, ilícito e culpável, o conteúdo deste fato não poderá transbordar da Constituição Federal.

Por mais que se acredite que o dinheiro público é valioso e deva ocorrer cobrança vigorosa perante os devedores, não se pode, a tal pretexto, restabelecer a já superada prisão por dívida. Urge haver um posicionamento coerente do Judiciário brasileiro, pois, já há mais de década, parece que a lei recriou a prisão por dívida tributária.