Legalidade administrativa: tradição, transição e direitos fundamentais
A Constituição de 1988 e a criação de infrações e sanções por atos normativos do Poder Executivo
Mestre em Direito da Regulação, Pós-Graduado e Graduado pela FGV Direito Rio. Professor da FGV Direito Rio e Membro da Comissão de Direito Empresarial. Advogado.
A aplicação de penas pelo Estado passou por mudanças sensíveis entre os séculos XVIII e XX. Uma variante deste processo foi o reconhecimento de direitos subjetivos oponíveis a autoridades de polícia e uma busca por equilíbrio nessas relações. Reduziu-se, portanto, a sujeição do cidadão, com o reconhecimento desses direitos. De igual modo, também é possível citar a crise de legitimidade, ocasionada pela insuficiência no atendimento das expectativas do século XX.
Fato é que os fatores apontados impuseram a racionalização das sanções e de seus procedimentos de legitimação e aplicação, levando à ascensão da processualidade e de todos os seus corolários, de modo que o castigo oficial não constitui um fim em si mesmo[1]. A necessidade de uma sanção estatal é instrumento de controle social, possuindo como objetivo evitar a repetição de comportamentos que, apesar de atraentes ao indivíduo, sejam coletivamente considerados perigosos, prejudiciais ou imorais[2].
Portanto, como ponto de partida para a reflexão da sanção administrativa, é preciso realizar um paralelo com o seu fundamento, ou seja, o ilícito. Assim, é necessário definir comportamentos que sejam, ou pareçam ser, nocivos ao interesse coletivo. Em nosso país, a delimitação do ilícito sempre guardou uma forte relação com o princípio da legalidade, tanto como uma garantia frente ao arbítrio, seja como “guardião da crença que nossa administração pública é filha legítima de uma democracia constitucional.”[3]
Todavia, tendo em vista as novas abordagens que vem surgindo acerca da legalidade, ocasionadas pelo declínio da lei como protagonista da ordem jurídica, não se faz mais possível afirmar que o princípio da legalidade administrativa consegue equacionar a maior dificuldade encontrada pela doutrina e jurisprudência, qual seja: a de definir em que medida ilícito e sanção devem constar diretamente da lei formal, emanada de um parlamento.
A literatura brasileira não é uniforme sobre o tema. Sobre o assunto, há quem admita uma maior liberdade da administração na fixação de ilícitos e sanções, aceitando a utilização de conceitos jurídicos indeterminados e a atribuição legislativa de genéricas competências punitivas.[4] Por outro lado, outros entendem que tal liberdade do Poder Público se apresenta compatível com a ordem jurídica, mas apenas diante das chamadas relações especiais de sujeição.[5] Por fim, há ainda aqueles que defendem a aplicação do princípio da legalidade estrita às sanções administrativas, observando a necessidade de a lei estabelecer, com clareza e segurança, a conduta ilícita e os limites das respectivas sanções. Compartilham deste último entendimento: Carlos Ari Sundfeld[6] e Marçal Justen Filho[7].
Por sua vez, não existe uma posição uniforme nos tribunais pátrios. É possível encontrar julgados com interpretações díspares sobre a vinculação dos atos sancionadores ao princípio da legalidade. No STJ, por exemplo, existem precedentes que admitem a tipificação do ilícito por resoluções ou portarias, desde que a lei faça a indicação de que tais atos normativos serão editados pela autoridade competente.[8] Em outros precedentes, exige-se um pouco mais: a tipificação do ilícito pelo ato normativo do Poder Executivo pode ser aceita, desde que tais sanções e seus limites sejam previamente estabelecidos em lei.[9] Todavia, o STJ também possui entendimentos no sentido de que “somente por lei, em sentido formal e material, é possível a imposição de sanção”, posto que o direito administrativo sancionador está adstrito aos princípios da legalidade e da tipicidade, como consectários das garantias constitucionais. [10]
Feitas essas ponderações, é difícil compreender que, após a Constituição de 1988, ainda seja possível defender a criação de infrações e sanções administrativas exclusivamente através de atos normativos do Poder Executivo. Sobre esse posicionamento, destaco a contradição ao princípio da legalidade quando do silêncio da lei. Em outras palavras, quando a lei for omissa, a legalidade prevalece, tanto em sua feição de garantia como de limitação da Administração frente aos direitos fundamentais.
Sob a égide de um Estado democrático de Direito, apresenta-se inviável qualquer sanção oficial ao largo da lei.
Como muito bem destaca Odete Medauar, tendo em vista a forte repercussão que causam na esfera privada, impõe-se uma vinculação mais estreita dos atos administrativos restritivos de direitos – como os sancionadores – à lei em sentido formal e material, até como forma de proteção dos particulares e de legitimação democrática da atuação estatal.[11] Para a autora, este princípio geral só deve ser afastado em casos reconhecidamente excepcionais ou de impacto significativo sobre a vida privada.
Por outro lado, também não se pode afirmar que a mera delegação de competência, por lei, a determinados órgãos do Poder Executivo, satisfaz o mandamento da legalidade. Prescrições legislativas no sentido de que “o regulamento preverá as infrações e sanções aplicáveis para realizar os objetivos da presente lei”, não antendem aos requisitos mínimos de segurança, previsibilidade e definição de princípio. Mascaram verdadeira violação à separação de poderes.[12]
Já concluindo, como afirma GUEDES, em matéria de direito administrativo sancionador, é a lei que deve instituir, com alguma clareza e segurança, a conduta tida como ilícita, a qual se conectará uma sanção. Tal sanção, por sua vez, também deverá ser objeto de indicação legal, ao menos em seus limites mínimos e máximos, balizas genéricas de aplicação, agravantes e atenuantes. Somente assim o Estado torna possível ao particular vislumbrar previamente as consequências jurídicas de seus atos. [13]
[1] GUEDES, Demian. Autoritarismo e Estado no Brasil: tradição e processo administrativo. Belo Horizonte: Letramento, 2016, p. 145.
[2] GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. Milano: Giuffrè, 1993, p. 816
[3] BRESSMAN, Lisa. Beyond Accountability: arbitrariness adn legitimacy in the administrative state. Vanderbilt University – Public Law and Legal Theory Ressearch Papers. Research Paper 02-06, 2003, p. 102.
[4] Neste sentido, tem-se as orientações de Fábio Medina Osório, que admite certa liberdade da Administração, mas adverte que tal espaço de escolha não pode ser voltado à arbitrariedade. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 200, P. 278
[5] MELLO, Rafael Munhoz de. A Sanção Administrativa e o Princípio da Legalidade. RTDP n° 30/2000, p. 162/163. O autor admite maior flexibilidade na fixação de sanções administrativas nas chamadas relações de especial sujeição.
[6] SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 80-81
[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 507/508.
[8] STJ, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, Recurso Especial nº 324.181/RS, DJU de 12/05/2003.
[9] STJ: 1ª T., Rel. Min. Denise Arruda, Recurso Especial nº 983245, DJE de 12/09/2009.
[10] STJ, 1ª T. Rel. Min. Luiz Fux, Recurso Especial nº 704570/SP, DJe 04/06/2007.
[11] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, 2005, p. 129.
[12] GUEDES, Demian. Autoritarismo e Estado no Brasil: tradição e processo administrativo. Belo Horizonte: Letramento, 2016, p. 149.
[13] GUEDES, Demian. Autoritarismo e Estado no Brasil: tradição e processo administrativo. Belo Horizonte: Letramento, 2016, p. 149.
Publicado originalmente no site JOTA em 9.12.2020