Sergio Tamer
Professor e advogado, é presidente do Centro de Estudos Constitucionais e de Gestão Pública – CECGP
A primeira Constituição brasileira, de 1824, completou neste mês 201 anos. Outorgada por D. Pedro I, a Carta Imperial fixou os fundamentos do Estado de Direito no Brasil, marcando o início da organização jurídica do Brasil independente. Como primeira Carta Constitucional, estabeleceu princípios fundamentais para a estrutura do Estado e a organização dos poderes. Os desafios, porém, permanecem dois séculos depois, notadamente em relação aos limites entre os poderes.
Mas, pela Constituição do Império, o Supremo Tribunal de Justiça não possuía funções de controle jurisdicional e política sobre os demais poderes, a despeito de integrar, como um dos “poderes políticos”, o Estado brasileiro, na mesma linha horizontal dos poderes legislativo, executivo e moderador. Assim é que os conflitos entre as leis provinciais e as centrais eram dirimidos por órgão político não-jurisdicional: a Assembleia Geral Legislativa. O Imperador, corporificando a forma unitária de Estado, exercia o Poder Moderador com o auxílio do Conselho de Estado. Ao Poder Judiciário, no Império, estava afastado o exame de questões político-constitucionais, ainda que expressamente não proibidas.
O Poder Legislativo Geral tinha competência, até, para interpretar artigos da Lei Constitucional de 1834, que aumentou a autonomia das províncias. Ao Legislativo, portanto, cabia não só fazer leis, mas, também, interpretá-las, bem como velar pela guarda da Constituição. Era insuscetível de exame, por parte do Poder Judiciário do Império, as matérias que diziam respeito aos órgãos do executivo e legislativo e às relações do Poder central com os Poderes Provinciais.
Embora não se pudesse considerar, naquela fase Imperial, a existência de uma monarquia absoluta, a função judiciária estava em muito absorvida tanto pelo Legislativo quanto pelo Executivo, e este, por sua vez, absorvido pelo Poder Moderador. Mutilada, dessa forma, encontrava-se uma enorme porção de sua competência, dentre as quais aquela de impor respeito aos direitos individuais, tanto aos direitos subjetivos públicos quanto aos direitos subjetivos privados. Não exercia o Supremo Tribunal de Justiça a guarda político-jurídica que as Constituições rígidas precisam ter para delimitarem-se as competências dos Poderes Executivo e Legislativo e assim prevalecer, num regime federativo, o Estado de Direito. Não atuava politicamente o Supremo Tribunal de Justiça mediante o controle da constitucionalidade das leis e dos atos dos demais Poderes, visando a contê-los em suas órbitas de atribuições. Naquela época, o poder pertencia ao trono, ao Poder Moderador, núcleo inaugural do Executivo brasileiro. Com a fundação da República, em 1889, e a outorga da primeira Carta Constitucional Republicana, em 1891, seria diferente a trajetória do Poder Judiciário no Brasil?
Instalado precariamente em fevereiro de 1891, na mesma sala da Corte de Apelação e funcionando em dias alternados, o Supremo Tribunal enfrentou, logo em novembro daquele ano, um ambiente de grave instabilidade política e manifestas hostilidades do governo que quase o impediu de funcionar: houve a dissolução do Congresso, a deposição do Presidente da República, a derrubada dos governos estaduais, prisões e perseguições partidárias. Até 1898, novas e graves perturbações da ordem institucional iriam ocorrer, com a guerra civil no Sul, a campanha de Canudos, prisões, desterros, expurgos nas Forças Armadas, atentados contra as imunidades parlamentares dentre outros atos de arbítrio. “Era para o Supremo Tribunal” – relata Oswaldo TRIGUEIRO – “que apelavam todas as vítimas, na ilusão de que o Poder Judiciário podia realizar o milagre de submeter as revoluções e as lutas civis à disciplina do direito escrito.”
Era natural, assim, que o abuso das intervenções, os sucessivos levantes militares, as prolongadas interrupções das garantias constitucionais – todos autênticos atos de preponderante arbítrio chancelados pelo Poder Executivo – fossem minar o caminho trilhado pelo Poder Judiciário brasileiro logo no início de sua vida republicana. Esse clima político, que enseja condições diversificadas de trabalho, deve naturalmente ser levado em conta nas comparações usualmente feitas com a Corte Suprema americana. Ali, em mais de dois séculos de democracia, ressalvados os cinco anos da guerra civil, não há estado de sítio, golpe de estado, prisões políticas, rebelião militar, ou intervenções no pacto federativo. Pela Constituição americana – conforme a clássica lição de Marshall, no caso Marbury – v. Madson -, “o presidente é investido de certos e importantes poderes políticos, em cujo exercício ele só recorre à sua discrição e só responde perante as leis de seus país, em seu caráter político, e perante a sua própria consciência. Em tais casos os assuntos são políticos. Dizem respeito à nação, não entendem com direitos individuais e, sendo confiados ao executivo, a decisão deste é manifesta”.
Para ser considerado político ou como questão política o ato governamental ou legislativo, de exercício discricionário, é necessário que não encontre fronteiramente um direito subjetivo público ou privado que possa ser lesado – teoriza RUI. Em casos tais, estará ele sob a esfera de competência do Poder Judiciário.
O certo é que ao introduzir na Constituição de 1891 a fixação do número de juízes do Supremo Tribunal e a definição, por igual norma constitucional, da competência do colegiado, Rui Barbosa não imaginou que essas garantias seriam precárias e, como ele próprio diria, por ocasião da Conferência de Haia, na Holanda, que “a política é a atmosfera do direito; é ela quem lhe determina os contornos”.
Agora, depois do estrepitoso “Mensalão” e do naufrágio do “Petrolão” – o STF começa a julgar uma suposta tentativa de golpe de Estado por parte de Bolsonaro e sua troupe. São tempos turbulentos a desafiar as relações entre os poderes e, em última análise, entre a política e o Direito.