ESTADO DE EXCEPCIONALIDADE

“A controvérsia é tão relevante que o presidente do STF, Edson Fachin, defendeu publicamente a força da colegialidade e indicou a necessidade de discussão institucional sobre o destino e a duração das investigações.”

     Sergio Tamer é presidente do Centro de Estudos Constitucionais e de Gestão Pública – CECGP e da Academia Maranhense de Cultura Jurídica, Social e Política – AMCJSP

          Há uma ironia constitucional que merece ser enfrentada no Brasil de hoje. O Supremo Tribunal Federal foi a instituição que incorporou ao nosso Direito a doutrina do chamado Estado de Coisas Inconstitucional, utilizando-a para reconhecer a situação degradante dos presídios brasileiros. Mas a pergunta que agora se impõe é desconfortável: poderia o mesmo conceito ser utilizado para examinar um conjunto persistente de práticas do próprio Supremo quando elas passam a tensionar direitos, garantias e a própria segurança jurídica que a Corte tem a missão de proteger?

          O Estado de Coisas Inconstitucional — ECI — é uma construção originária da Corte Constitucional da Colômbia. Não se refere simplesmente a uma decisão errada ou a um ato isoladamente contrário à Constituição. A ideia descreve uma situação estrutural, prolongada e generalizada de violação de direitos fundamentais, cuja persistência revela que os mecanismos institucionais ordinários se mostraram incapazes de corrigir o problema. Foi exatamente essa lógica que o STF adotou na ADPF 347 e, quando do julgamento de mérito, em outubro de 2023, o Supremo reconheceu a existência de violações massivas de direitos fundamentais no sistema carcerário brasileiro. Esse conceito, em tese, desloca a análise do ato isolado para a estrutura que reproduz continuamente a inconstitucionalidade, e é precisamente aí que surge a questão atual.

          Em sentido técnico estrito, seria precipitado afirmar que já existe um ECI formalmente reconhecido em relação ao STF. A doutrina foi concebida sobretudo para enfrentar violações sistêmicas provocadas pela ação ou omissão prolongada de diversos órgãos estatais. Mas nada impede que seus pressupostos sejam utilizados como categoria de análise constitucional. Afinal, a Constituição não estabelece áreas imunes à própria Constituição, e muito menos poderia fazê-lo em benefício do órgão cuja função primordial é justamente guardá-la. O guardião, portanto, também está submetido àquilo que guarda. O problema começa quando uma medida inicialmente concebida como excepcional deixa de ser excepcional e passa a integrar a normalidade institucional. Nesse ponto, o Inquérito 4.781, conhecido como Inquérito das Fake News, ocupa inevitavelmente o centro do debate.

          Convém aqui recapitular que ele foi instaurado em março de 2019 por iniciativa do então presidente do STF, ministro Dias Toffoli, com fundamento no art. 43 do Regimento Interno. A própria Portaria 69/2019 designou diretamente Alexandre de Moraes para conduzir a investigação. A ação posteriormente ajuizada contra o inquérito questionava, entre outros pontos, sua instauração sem provocação do Ministério Público ou da polícia, a ausência de livre distribuição e a indefinição inicial de fatos e investigados. É indispensável registrar que o próprio STF julgou essa controvérsia na ADPF 572 e, por dez votos contra um, considerou constitucional a instauração do inquérito. Portanto, não seria correto afirmar simplesmente que o Inquérito 4.781 é juridicamente considerado inconstitucional. Para o STF, ele não é. Mas o voto vencido merece ser lembrado.

          O ministro Marco Aurélio sustentou que o art. 43 do Regimento Interno não teria sido recepcionado pela Constituição naquela extensão e que a abertura do procedimento teria violado o sistema acusatório constitucional, justamente pela mistura entre funções de investigação e julgamento. Para ele, o vício existente na origem contaminava a investigação. A questão, hoje, talvez seja ainda mais ampla. Mesmo admitindo-se a constitucionalidade da abertura do inquérito nas condições extraordinárias existentes em 2019, pode-se perguntar se a autorização concedida naquele momento legitimaria indefinidamente sua expansão, sua duração e a incorporação de novos fatos e investigados?

          Ora, a controvérsia é tão relevante que o presidente do STF, Edson Fachin, defendeu publicamente a força da colegialidade e indicou a necessidade de discussão institucional sobre o destino e a duração das investigações. Naturalmente, nenhum direito Constitucional é absoluto. Liberdade de expressão e sigilo de fonte, por exemplo, não protegem ameaça, organização criminosa, tentativa de golpe, incitação ao crime ou violência. O Estado tem não apenas o direito, mas o dever de reagir a condutas criminosas. O problema começa quando, para combater aqueles que supostamente atacam a Constituição, o Estado passa a relativizar os próprios procedimentos que a Constituição instituiu para limitar o poder de investigar e punir. E é aqui que a doutrina do Estado de Coisas Inconstitucional se transforma num desconfortável espelho. Não porque uma decisão controvertida do STF caracterize um ECI. Nem porque discordar do Supremo seja suficiente para acusá-lo de inconstitucionalidade. O problema seria outro: a formação de um padrão estrutural e persistente.

          Vejamos: uma investigação extraordinária criada em 2019 permanece produzindo efeitos mais de sete anos depois e seu objeto inicial foi sucessivamente relacionado a novos fatos. Medidas de bloqueio de perfis, retirada de conteúdo, suspensão de plataformas, buscas, apreensões e outras providências excepcionais foram adotadas ao longo desse período. Algumas foram confirmadas colegiadamente; outras produziram profundas controvérsias constitucionais. E existe uma dificuldade adicional: quando a possível violação constitucional nasce no órgão situado no topo da estrutura judicial, quem exercerá sobre ele o mesmo controle jurisdicional que o Supremo exerce sobre os demais Poderes? Essa é talvez a característica mais inquietante da questão.

          Nos presídios, o STF encontrou violações persistentes, instituições incapazes de corrigi-las e mecanismos ordinários insuficientes para solucionar o problema. Reconheceu, então, que não estava diante de episódios isolados, mas de uma estrutura produtora de inconstitucionalidades. A pergunta que poder-se-ia fazer, agora, é se algo semelhante, guardadas evidentemente as enormes diferenças entre as situações, não começa a ocorrer dentro do próprio sistema de jurisdição constitucional? Talvez a denominação tecnicamente mais prudente não seja ainda “Estado de Coisas Inconstitucional do STF”, mas estado de excepcionalidade constitucional permanente. E exceção permanente é uma contradição em termos.

          Há pressupostos que são básicos: a defesa da democracia não autoriza a suspensão informal das garantias democráticas; a proteção do STF não pode transformar seus ministros em autoridades constitucionalmente imunes a controles; e, a missão de guardar a Constituição jamais poderá significar poder para reescrevê-la conforme as necessidades circunstanciais de quem a interpreta. O caminho para superar esse quadro não é, todavia, enfraquecer o Supremo. É justamente o contrário: é devolver ao Supremo a força institucional que nasce dos limites. Isso significa restabelecer a excepcionalidade das medidas excepcionais, definir com precisão objeto e duração das investigações, prestigiar o juiz natural e a distribuição regular dos processos, fortalecer a participação do Ministério Público, assegurar efetivamente contraditório e ampla defesa, preservar a liberdade de imprensa e submeter decisões de grande impacto social ao verdadeiro controle colegiado. Porque nenhuma democracia pode aceitar um poder sem limites — nem mesmo quando esse poder afirmar agir para salvar a própria democracia.