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Los derechos sociales y su eficacia para una resocialización espontánea – por Sergio Victor Tamer

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Conferência apresentada em 29.07.2020 por ocasião do Simpósio Virtual  “Dimensões dos Direitos Humanos”, realizado  pelo Instituto Jurídico Portucalense da UPT .

 La ejecución penal en Brasil y la propuesta para la efectuación de una resocialización espontánea, basada en la garantía de los derechos sociales fundamentales.[1]

Por Sergio Victor Tamer*

“Sergio TAMER asume y mantiene que las acciones de resocialización como “tratamiento penal” violan la esfera de la dignidad personal y por ello la “resocialización debe ser espontánea”, en el sentido de que por medio de los derechos sociales permanentemente disponibles promuevan los mismos cambios pretendidos por la “resocialización dirigida” – Ángela Figueruelo, catedrática en Derecho Constitucional de la USAL (Universidad de Salamanca).

La resocialización, o, en otras palabras, la prestación de derechos sociales en las cárceles, es un tema clave en el ámbito de la Política criminal, de la Dogmática penal y de la propia Criminología. Unido esto a la condición de la norma Constitucional en España[2] y en Brasil[3] – su efectividad ha sido perjudicada por una parte relevante de la sociedad que desea la pena privativa en calidad de prevención general, de naturaleza retributiva del hecho y punitiva del autor.[4] Es notorio, así, que hubo un desplazamiento en muchos países, también en Brasil, del discurso oficial sobre la cárcel, de la prevención especial positiva (resocialización) hacia la prevención especial negativa (neutralización, incapacitación).

Esa postura tiene influencia directa en la formulación de los presupuestos públicos, lo que se traduce en el bloqueo de los fondos necesarios para atender adecuadamente las demandas del sistema penitenciario, en especial la lucha contra la sobrepoblación y la atención de los servicios sociales básicos. En Brasil la respuesta social y legislativa ante la violencia en el país ha sido encarcelar cada vez más, endurecer más las penas, en una dirección contraria a la corriente doctrinal que defiende la despenalización y la desprisionalización.[5] El derecho penal mínimo – que se impone actualmente – debe ser pues reducido para ser más eficiente y de ese modo poder combatir la gran criminalidad, o sea, los delitos más graves, los que atentan contra la vida y la integridad personal. El derecho penal mínimo también es “garantista” en la medida que adopta las técnicas de “defensa de los derechos de libertad, sobre todo la libertad personal, frente a intervenciones policiales o judiciales arbitrarias”. Derecho penal mínimo y garantismo, como términos sinónimos, tienen vinculación con la tradición del pensamiento liberal clásico.[6]

Pero la inflación legislativa ha trasformado el derecho penal “en una fuente oscura e imprevisible de peligros para cualquier ciudadano” y por consiguiente redujo las garantías, aumentó el arbitrio y ha puesto en riesgo la credibilidad del derecho penal.[7] La manera de castigar es otro tema que no puede pasar sin una evaluación. La cárcel como “reina de las penas” ha llegado a su punto más encumbrado de saturación. La prisión no era el castigo sino la ante-sala de los horrores.  Con el tiempo pasó a ser el propio horror, pues conservó muchos de los elementos de la aflicción corporal de las penas corporales antiguas y aún añadió la aflicción psicológica, resultado del tiempo de duración de la pena en las cárceles con todas las secuelas que de ahí derivan.

Ahora la realidad apunta a su reducción, a su excepcionalidad, para que la pena de prisión sea de hecho la excepción y no la regla general. La pena privativa de libertad tiene elementos informales de carácter accesorio que acaban por comprometer la mayor parte de los otros derechos de los reclusos, imponiendo al detenido o condenado una especie de “punición-extra”, que no consta ni en los fallos judiciales ni tampoco en la legislación penal, pero que, sin embargo, está presente en el día a día de la ejecución penal.[8]

Las ideologías políticas han conseguido, en el curso de la historia, amalgamar los derechos penales de distintas épocas. La ilustración, con BECCARIA, MONTESQUIEU, CONDORCET, ROUSSEAU y la Declaración de los Derechos del Hombre (1789), fue el gran punto de partida para la evolución del pensamiento penal. El derecho penal mínimo y garantista deducido por FERRAJOLI,[9] es así un intento de ajustar el iuspositivismo dogmático, la política criminal y la criminología a un “modelo ideal del estado de derecho”, que BOBBIO con mucha propiedad afirma entenderlo “no sólo como estado liberal protector de los derechos de libertad, sino como estado social, llamado a proteger también los derechos sociales”.[10] Así, derecho penal mínimo y garantismo no excluyen los derechos sociales en las cárceles pues de la misma manera que el estado democrático y social de derecho hace la síntesis de los derechos de libertad con los derechos de igualdad –, el garantismo penal pugna por la libertad personal, frente a intervenciones policiales o judiciales arbitrarias al tiempo en que garantiza los derechos sociales básicos a los que viven en el interior de las cárceles. El garantismo penal se completa, en ese sentido, con el garantismo social.[11]

De hecho, los derechos sociales como universales que son, no pueden ser sustraídos a los presos porque al ser la pena privativa de libertad, no debe afectar los demás derechos, atendidas la seguridad interna y la rutina carcelaria. La idea de la resocialización o de re-integración, como prefiere WASSEMER,[12] no es incompatible con el derecho penal mínimo. El planteamiento hecho por FERRAJOLI y otros autores es, en un plan ideal, “destronar la reclusión carcelaria de su papel de pena principal” y, si no abolirla, “al menos reducir drásticamente su duración y transformarla en sanción excepcional”.[13] Pero una vez utilizada la pena de prisión la resocialización es inevitable puesto que le es inherente.

Se pueden, sin embargo, criticar con fundamento en la ideología liberal las acciones de resocialización como “tratamiento” penal o como método para “modificar” la conducta del preso por entender que violan la esfera de la libertad individual -, pero los derechos sociales, aunque no estén vinculados a ninguna política de resocialización, son exigibles no por su naturaleza de “prevención especial positiva”, de vinculación legislativa, sino por su categoría de auténticos derechos fundamentales y por tanto de rango constitucional. La administración que no garantice los derechos sociales básicos en la cárcel, se constituye en déficit constitucional susceptible, por lo tanto, de control judicial.  Entiendo, así, con permiso de los que tienen opinión diferente, que la resocialización debe ser un “proceso espontáneo”, eso es, mediante la efectividad de los derechos sociales, con especial énfasis en el derecho a la educación. Si el derecho penal mínimo reduce, en teoría, la necesidad de más y más cárceles, sin embargo la situación actual de sobrepoblación no puede aguardar pro tempore a que sus efectos lleguen a las penitenciarias. Y en un ambiente sobrepoblado se hace más dificultosa la efectividad de derechos como la salud, la educación y la asistencia jurídica. Por otro lado, el principio constitucional de la dignidad humana (art. 1º, III, CF) que es uno de los fundamentos de la República brasileña, se ve con frecuencia violado en su contenido, así como el art.5º, III de la Constitución que establece que nadie será sometido a la tortura ni a tratamiento inhumano o degradante.

 Con la creación de la Secretaría de Justicia y de Administración Penitenciaria en el Estado de Maranhão en enero de 2011, se estableció como política pública prioritaria la regionalización del sistema, mediante la apertura de nuevas plazas y construcciones de nuevas unidades; la garantía de los derechos sociales básicos, sobre todo los de educación, salud, asistencia jurídica y psicosocial; también  la informatización del sistema con cámaras de video vigilancia y digitalización del prontuario de los presos, para un mejor control por parte de los operadores judiciales y de la administración pública, del flujo de entrada y salida de penados y detenidos.

Con los derechos sociales básicos y demás medidas adoptadas, aunque no completamente realizadas en todo el sistema, fue posible contener la violencia interna y reducir en 87,87% los asesinatos y en 26,5% el índice de encarcelamiento en el Estado, incluyendo los presos provisionales. Las tasas de reincidencia han bajado pero no hay datos fiables para medir, con precisión, la relación entre causa (derechos sociales) y efecto (readaptación social), ya que otros elementos también interfieren en ese resultado.

El Plan educacional que se desenvuelve actualmente, no tiene la intención de imponer una determinada orientación. Para el educador brasileño PAULO FREIRE, “el respeto a la autonomía y a la dignidad de cada uno es un imperativo ético y no un favor”. Y más: “El hombre debe ser sujeto de su propia educación. No puede ser el objeto de ella. Por ello, nadie educa a nadie.”[14] En respecto a la educación como derechos sociales, AFONSO SALLA así entiende el proceso educacional en las cárceles: “por más que la prisión sea incapaz de resocializar un individuo, hay un gran número de detenidos que deja el sistema penitenciario y abandona la delincuencia porque tuvo la oportunidad de estudiar”.[15] Pensamiento que es completado por la síntesis de DANIELA CHAMMAS: “Aunque la reinserción sea imposible, la educación permanece como derecho. La educación es, para la gran mayoría de los presos, la primera – y tal vez la única – oportunidad de comprender su historia y de intentar desarrollar un nuevo proyecto de vida.”[16] El Plan educacional, sigue, así, el currículo normal suministrado en el medio libre, a la vez que los cursos profesionales[17].

Los datos aquí expuestos indican que la realidad carcelaria de Brasil, se presenta lejos de los requisitos necesarios para poder cumplir las funciones de resocialización, además de que los estudios de los efectos de la cárcel sobre la carrera criminal, han invalidado ampliamente la hipótesis de la resocialización del delincuente a través de la cárcel. BARATTA,[18] también defensor del derecho penal mínimo, sostiene, entonces, que: “el punto de vista desde el cual afronto el problema de la resocialización en el contexto de una criminología crítica, es que se debe mantener como base realista el hecho de que la cárcel no puede producir efectos útiles para la resocialización del condenado y que por el contrario, impone condiciones negativas en relación con esta finalidad.” Pero incluso así, entiende que la finalidad de una reintegración del condenado en la sociedad no debe ser abandonada, “sino que debe ser reinterpretada y reconstruida sobre una base diferente.” Y es sobre la base de una “resocialización espontánea” que estamos en este trabajo intentando reinterpretar – no la finalidad – pero el modus operandi de trabajar el concepto de resocialización en el sistema penitenciario, bajo los principios de la igualdad del Estado de Derecho.

La legitimidad judicial para garantizar el proceso de resocialización, así entendida, antes de ser considerada una garantía emanada del instituto jurídico de la “prevención especial positiva”, es sobre todo una garantía que tiene sus fundamentos en los derechos fundamentales del Estado social y democrático de Derecho – pues antes de hablar de “resocialización” se debe hablar de “garantizar los derechos sociales” – sin tener, por ello, la preocupación de suministrar “tratamientos” que, en último análisis, interfieren en la esfera individual y personalísima del preso.

Derechos sociales en las cárceles

La garantía de los derechos sociales en las cárceles va un poco más allá de promover la resocialización o el “tratamiento” de los penados. Tratase de garantizarlos también a aquellos que solamente tienen como condena la restricción de su libertad, extendiéndolos así a la comunidad encarcelada por los mismos principios garantizados a la sociedad activa. Su garantía, por ello, no puede estar condicionada a la ejecución de “programas resocializadores”, o a “tratamientos” diversos que suelen ocurrir con base en el principio de la prevención especial positiva de la pena. Ni, mucho menos, sufrir cualquier restricción por cuenta de la adopción de la prevención especial negativa que sugiere la neutralización, incapacitación o inocuización del preso.

Los derechos sociales en las cárceles deben ser garantizados porque los fallos judiciales nos los excluye, tampoco la ley penal ni siquiera los principios generales de derecho. Atendidas la seguridad interna y la rutina carcelaria, los derechos sociales, como universales que son, deben llegar hasta los presos sin cualquier preocupación con “tratamientos” o procesos de resocialización. Es la condición humana la que exige su concreción en el interior de las cárceles y eso no depende de orientar o dirigir tales derechos para esa o aquella finalidad. Son derechos que en realidad no se vinculan a ninguna política de resocialización aunque por esta sean utilizados, pues su exigibilidad se fundamenta en su naturaleza constitucional y universal de auténticos derechos fundamentales. No obstante, si no existiesen las posibilidades de éxito en una “resocialización-tratamiento”, la manipulación del sujeto detenido como simple objeto carece de legitimación jurídica.

 En ese sentido la resocialización, a nuestro modo de entender, debe ser un proceso “espontáneo” mediante la garantía de las condiciones materiales básicas de convivencia interna, sobre todo en el ámbito de la educación general y profesional, salud, asistencia jurídica, trabajo e instalaciones adecuadas. La esfera individual y personalísima del preso, principio basilar de los Estados de Derecho, su autonomía y dignidad, aunque reducida al ambiente de la cárcel, deben ser respetadas para evitar los tratamientos y la resocialización obligatorios,  dirigidos hacia una determinada orientación ideológica o religiosa.

La resocialización “espontánea”, además de reducir la violencia en las cárceles, debe permitir una efectiva reintegración del penado en su vida de ex convicto. Es deseable una reconstrucción de toda actividad que puede ser ejercida como derechos del detenido, aunque considerando las condiciones desfavorables de la cárcel. Una interpretación progresista de los principios y de las normas constitucionales e internacionales, en consonancia con el principio de la igualdad del Estado social, es un imperativo de justicia social. Pero los datos expuestos en este estudio, muestran que la realidad carcelaria de Brasil, salvo en algunos puntos aislados, se presenta muy distante de los patrones mínimos para realizar la resocialización, ya sea “espontánea” o manipulada. Sin embargo, la ejecución penal en el Estado del Maranhão, en los años 2011 y 2012, obtuvo números significativos en función de las acciones de naturaleza social en las cárceles, sin ninguna intención de suministrar “tratamientos”. La violencia interna fue contenida y reducida en 87,87% en relación a los asesinatos verificados en los años antecedentes.

El Poder Judicial tiene un control amplio sobre el proceso de ejecución penal y específicamente sobre la resocialización de los presos. Disposiciones del Consejo Nacional de Justicia de Brasil van encaminadas hacia la reinserción social de los penados así como otros dispositivos de legislaciones regionales y nacionales que vienen a integrarse a los principios constitucionales y de derecho internacional.

Sergio Victor Tamer (69) é mestre em Direito Público pela UFPe, doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca e pós doutor pela Universidade Portucalense. É professor e advogado possuindo as seguintes obras publicadas: “Fundamentos do Estado Democrático e a Hipertrofia do Executivo no Brasil” – Ed. Fabris, RS,2002; “Atos Políticos e Direitos Sociais nas Democracias” – Ed. Fabris, RS, 2005; “Legitimidad Judicial en la Garantía de los Derechos Sociales”, Ed. Ratio Legis, Salamanca, ES, 2013 – “Derechos Sociales en las Cárceles. Una experiencia en uno de los más peligrosos presidios del mundo.”  Edit Ratio Legis, 2019, Salamanca, ES. ISBN:978-84-178360-3-0

 

[1] TAMER, Sergio Victor. “DERECHOS SOCIALES EN LAS CÁRCELES. Una experiencia en uno de los más peligrosos presidios del mundo.”  Edit Ratio Legis, 2019, Salamanca, ES. ISBN:978-84-178360-3-0

[2] En España, por mandato del Art.25.2 de la Constitución, y en Brasil por cuenta del Art. 5º, XLVI, 1ª parte, también de la Constitución, combinado con la legislación infra constitucional y ordinaria.

[3] Enmienda Regimental nº 01/10 del CNJ, decurrente de la Emenda Constitucional nº 45/2004 – DOU 31.12.2004, así como la Ley 7.210 de 11.7.1984.

[4] En ese sentido la encuesta realizada por la Secretaria Nacional de Derechos Humanos y presentada en este trabajo – pág. 4.

[5] Entre otros, LUIGI FERRAJOLI, ALESSANDRO BARATTA, WINFRIED HASSEMER, SEBASTIAN SCHEERER, NORBERTO BOBBIO, EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e IGNACIO BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.

[6] FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, Trotta, 2008, pág.192

[7] FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, Trotta, 2008, pág. 202.

[8] Conf. PAULO QUEIROZ, “Quien aboga por un derecho penal mínimo considera que es necesario trabajar con el máximo de políticas sociales y con un mínimo de derecho penal; que el derecho penal es una forma subsidiaria/auxiliar de gestión política de conflictos de la comunidad, no la única ni principal forma de abordarlos o resolverlos. Como decía Alfonso de Castro (1492-1558), filósofo salmantino del siglo XVI, el derecho penal es la fortaleza y las armas de otros derechos, los sociales inclusive”. – www.pauloqueiroz.net/entrevista-concedida-pelo-autor.

[9] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Trotta, 10ª edició, 2011.

[10] BOBBIO, Norberto, in el prólogo del libro Derecho y razón de FERRAJOLI. Ob. cit., pág.16.

[11] Conf. ROXIN, “La vinculación al Derecho y la utilidad político-criminal no pueden contradecirse, sino que tienen que compaginarse en una síntesis, del mismo modo que el Estado de Derecho y el Estado social no forman en verdad contrastes irreconciliables, sino una unidad dialéctica” – apud  GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Verdugo. Viejo y nuevo derecho penal. Madrid, Iustel, 2010, pág. 103. Ver también el primer capítulo de este trabajo, titulado “Liberalismo económico y derechos sociales: una síntesis posible”, pág. 2-58.

[12] HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito Penal. Porto Alegre, Sergio Fabris Editor, 2005, pág. 373-374, traducción de Pablo Rodrigo Alflen da Silva del título original Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, München, 1990.

[13] FERRAJOLI, in Democracia y garantismo. Ob. cit., pág.203

[14] FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. Rio de Janeiro, Editora Paz e Terra, 1987, pág. 27-28.

[15] AFONSO SALLA, Fernando in As prisões em São Paulo: 1822-1940. São Paulo, Editora Annablume, 1999.

[16] CHAMMAS, Daniela. “A educação no cárcere”. Brasília, Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 2011, nº 114, pág.60.

[17] MIGUEL DE UNAMUNO, en artículo publicado en “La Nación”, el 12 de septiembre de 1915, decía: “Abrigo la convicción de que es poco, muy poco, casi nada, lo que se puede innovar en materia de procedimientos y métodos pedagógicos. La manera de enseñar está secularmente fijada (…). Lo que necesita el maestro es menos pedagogía, y más filosofía, mucha más filosofía, y más humanidades, muchas más humanidades.” Conf. BLANCO PRIETO, Francisco, in Unamuno. Profesor y Rector en la Universidad de Salamanca. Salamanca, Ediciones Antema, 2011, pág. 570.

[18] BARATTA, Alessandro. Por un concepto crítico de reintegración social del condenado. Lima, 17 de septiembre de 1990. Ponencia presentada en el seminario “Criminología crítica y sistema penal”. Organización: Comisión Andina de Juristas y la Comisión Episcopal de Acción Social.

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