O instituto, em si, não fere de morte nem arranha a tripartição de poderes, mas sem dúvida que os seus abusos e o desvirtuamento de suas finalidades constitucionais acarretam o enfraquecimento do equilíbrio dos poderes, ficando o poder impotente para deter o poder, naquela visão clássica de MONTESQUIEU…

Ao dedicar-se ao tema “Medidas Provisórias” , LEON FREJDA[1] destaca que as constituições modernas dispõem de certos mecanismos que permitem ultrapassar as barreiras impostas pela rígida divisão dos poderes, porém adverte que essa prerrogativa deve ser presidida pela parcimônia no seu uso e a estrita submissão aos cânones constitucionais, combinando a mobilidade tão necessária com a segurança jurídica do indivíduo. Nessa mesma direção, conforme demonstra CLÈMERSON MERLIN CLÈVE[2] , em todas as democracias ocidentais o Executivo compartilha com o Legislativo a responsabilidade pela construção da ordem jurídica. O que importa, porém, é construir uma teoria dogmática suficiente para fixar os estritos limites da competência legislativa do Executivo. O instituto, em si, não fere de morte nem arranha a tripartição de poderes, mas sem dúvida que os seus abusos e o desvirtuamento de suas finalidades constitucionais acarretam o enfraquecimento do equilíbrio dos poderes, ficando o poder impotente para deter o poder, naquela visão clássica de MONTESQUIEU. Dispondo de força, o que não acontece com os demais – acrescenta ADERSON DE MENEZES [3]  –  o poder Executivo não deve exceder-se no uso de seus recursos materiais de jeito a tornar-se despótico ou arbitrário.

O certo é que as condições de governabilidade diante de processos que extrapolam a capacidade de decisão do sistema político exigem uma concentração substancial de faculdades do poder Executivo e a ampliação das margens naturais de discricionariedade administrativa. Esses “poderes de emergência” – lembra PUCEIRO[4] já eram teorizados, em seu tempo, por Alexander Hamilton. O que cabe perguntar – questiona o professor argentino – é até que ponto a lógica da democratização resulta necessariamente contraditória com a lógica da emergência ou, em outros termos, se o desenvolvimento de estratégias bem-sucedidas de ajuste e estabilização requer forçosamente condições de autoritarismo político que façam possíveis uma acumulação excepcional de faculdades decisórias.

Ao lado das questões militares que ensejaram, no Brasil, um Executivo forte e predominante, em que pese o protagonismo que vem adotando o Judiciário nas últimas duas décadas, não se pode perder de vista que em quase todas as democracias o Executivo teve gradativamente de assumir parte das funções até então detidas pelo Legislativo e pelo Judiciário. O fenômeno deu-se por conta da necessidade de respostas cada vez mais rápidas e eficazes a questões econômicas, administrativas, comerciais e financeiras concretas não previstas pelo ordenamento jurídico-constitucional de inspiração liberal-clássica. O Estado Social (ou Providência), inspirado na doutrina Keynesiana, fortaleceu ainda mais o poder Executivo, sendo notória a sua intervenção em todos os setores da vida econômica e social.

JOSÉ EDUARDO FARIA[5] afirma que o Executivo terminou exercendo um papel simultaneamente controlador, diretivo, coordenador, indutor e planejador. Assim, na sua análise, teria o Executivo passado de simples provedor de serviços básicos, no século XIX, a produtor direto de bens e serviços, situação que iria perdurar plenamente até a segunda metade do século XX.

Hoje, diante do desafio de responder a questões técnicas inéditas – e complexas – o Executivo se viu obrigado a editar sucessivas normas de comportamento, normas de organização e normas programáticas criando, conforme constatou FARIA, um sistema jurídico “inflacionado” por um sem número de “leis de circunstância” e “regulamentos de necessidade” condicionados por conjunturas específicas e transitórias. A velocidade e a intensidade na produção de novas normas constitucionais e de leis ordinárias levam o Estado – acrescentou – “a perder a dimensão exata do valor jurídico tanto das regras que edita quanto dos atos que disciplina”. A situação agrava-se quando se sabe que a excessiva acumulação desses textos legais torna praticamente impossível seu acatamento por seus supostos destinatários assim como a sua aplicação efetiva pelo Judiciário, levando à própria anulação do sistema jurídico.

O ex-senador JOSAPHAT MARINHO considera, com razão, a edição e a reedição de MPs uma “usurpação da competência do Poder Legislativo” [6]. O então presidente nacional da OAB, REGINALDO DE CASTRO, observa que a edição massiva de MPs confere uma intranquilidade à população e produz instabilidade no arcabouço legal do País [7]. Aliás, por ocasião da inauguração da Escola Superior da Magistratura em Aracaju [8], seis ministros do Superior Tribunal de Justiça criticaram a utilização excessiva de medidas provisórias sem a observância dos critérios de urgência e relevância fato que estaria provocando insegurança jurídica e dificultando a aplicação da lei pelos magistrados.  Por seu turno, o relator da Comissão de Sistematização da Assembleia Nacional Constituinte (1988), senador BERNARDO CABRAL[9] recorda que o instituto da MP foi incluído na Constituição na expectativa de vir a ser implantado o parlamentarismo como sistema de governo. De forma reveladora, diz o senador Cabral que na época chamou a atenção dos que lideraram a derrubada do parlamentarismo para que, então, promovessem a retirada da MP do texto constitucional, pois, a perdurar tal situação dentro do sistema presidencialista, “… a Constituição olharia para um lado e o sistema de governo para o outro e transformaríamos quem fosse o presidente em um ditador maior do que os militares com os decretos-leis.”  Não tendo logrado êxito em seu intento, CABRAL persiste na ideia de extirpar o malsinado instituto da Carta Federativa sob pena da sociedade brasileira “deixar de ter Poder Legislativo para conviver só com o Executivo.”  Indagado por SETTI sobre a sua opinião a respeito da antiga tese de MONTESQUIEU, CABRAL responde que, na prática, a mesma acaba não funcionando. E explica, pragmaticamente: “Quem tem a chave do cofre e o Diário Oficial para nomear é o poder mais forte.” Quem também segue essa mesma linha de raciocínio é o professor BANDEIRA DE MELLO [10], da PUC de São Paulo: “Ou bem existe um Poder Legislativo, com funções próprias e típicas, ou não há democracia alguma. Literalmente, é uma ditadura. Estamos em plena ditadura. A nossa democracia é uma farsa.”.

Em entrevista publicada no Boletim da Revista da Associação de Magistrados do Estado do Rio de Janeiro[11] ALVARO VALLE lembra que o art. 62 da Constituição dá ao Presidente da República poderes que nenhum Chefe de Estado brasileiro eleito teve, nem mesmo no regime de 1964. Embora reconheça ser a MP um instituto indispensável na administração moderna, em face de alterações imediatas na legislação, sobretudo na área econômica -, VALLE mostra, porém, como nas democracias autênticas funciona o instituto: “Paralisa-se a atividade do Parlamento, até que a ação do Executivo seja discutida e votada. Se o Parlamento estiver em recesso, é convocado. Se o regime for parlamentarista e a proposta for rejeitada, cai o Gabinete.”

O que ocorre no Brasil, contudo, é que o Presidente da República edita, com inusitada frequência, medidas provisórias das mais variadas naturezas e fins, a maioria com os critérios de relevância e urgência questionados. Vencidos os prazos, reedita-as sucessivamente, eternizando o que seria provisório. E com o agravante de que, quando das reedições, são alterados os textos anteriores, introduzidos novos dispositivos e criados, dessa forma, impasses institucionais consideráveis. O ministro do Supremo Tribunal, NELSON JOBIM [12], ex-relator da Revisão Constitucional, avisa que é a favor da utilização das MPs, embora sem os seus abusos. Durante audiência pública na Comissão Especial da Câmara, destacou: “A medida provisória é importante para o que for relevante e urgente. E o que aconteceu? Durante os últimos 10 ou 15 anos de vigência do mecanismo, a burocracia governamental acabou gostando da medida provisória.”

 Relevância e urgência –                       Essas edições, no Brasil, foram e tem sido, de fato, muito criticadas, sobretudo pela falta de relevância e urgência, requisitos essenciais para a sua adoção. LEON FREJDA[13] deduz que urgente é o que deve ser feito com extrema rapidez, sob pena de não surtir o efeito desejado. Já interesse público relevante é o que se superpõe, se sobreleva. A relevância deve ser de tal importância que sua não realização poderá afetar a ordem pública.

Pela primeira vez o Supremo Tribunal Federal suspendeu a vigência de uma medida provisória acatando o argumento de que foi baixada pelo governo sem atender ao pré-requisito de urgência. Ao apreciar a ação direta de inconstitucionalidade – ADIN, impetrada pelo Conselho Federal da OAB, o STF impugnou a MP 1.632-11/98, art. 4º e seu parágrafo único, que ampliava para cinco anos o prazo da União para propor ações rescisórias.

Antes desta decisão, os ministros do STF vinham considerando que cabia à própria Presidência da República decidir os casos de urgência para a edição de medidas provisórias. No entanto, no passado recente, em tempos, digamos, mais heroicos, outro foi o posicionamento do Supremo na questão de relevância e urgência. Reporto-me à arguição de inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 322 de abril de 1967, editado com base no art. 58 da Constituição então vigente, pelo qual a urgência ou o interesse público relevante estavam condicionados à matéria de segurança nacional – condição para o Presidente legislar. ALIOMAR BALEEIRO, relator da ação, obteve da corte a declaração de inconstitucionalidade do referido Decreto-lei por entender que a invocação da segurança nacional, para o caso em exame, com ele não poderia se relacionar.

CELSO DE MELLO, presidente do Supremo Tribunal Federal (1997- 1999) salienta, mais recentemente, a sua preocupação[14] com aquilo que ele considera “apropriação institucional pela Presidência da República de poderes legislativos, transformando as medidas provisórias em meio de legislação usado ordinariamente(…) ao invés de seu uso em caráter extraordinário.” Ao explicar o seu justificado temor, acrescentou: “Esse poder institucional gera grave distorção: desloca o eixo da elaboração de leis para o Executivo, quando ela é uma função clássica, típica, natural do legislativo. O presidente da República se transformou no grande legislador do país. Essa sua compulsão legislativa faz o Brasil viver sob o signo do efêmero porque as medidas provisórias, por serem provisórias, introduzem um elemento normativo instável. Essa distorção institucional afeta e compromete o princípio da separação dos Poderes, uma das cláusulas pétreas, a alma da nossa Constituição.” Em seguida, aponta o caminho para impedir esse furor legiferante do Executivo: “O Congresso Nacional está tendo uma reação muito importante para limitar de modo claro o desempenho do presidente da República em seu afã normativo. Há um projeto de emenda constitucional que busca aperfeiçoar esse sistema.” A respeito da banalização das medidas provisórias, o ministro entende que “instrumentos excepcionais podem existir e existem em muitas democracias, como Espanha, Itália, Portugal, Alemanha. Mas devem ser utilizados apenas em situações de crise, que exigem ação rápida. O que preocupa é a banalização do uso das medidas provisórias. Na Itália, em 1996, a Corte Constitucional repeliu, em unânime votação, a possibilidade de o governo reeditar provimentos normativos de caráter provisório.” PINTO FERREIRA[15] também entende que a medida provisória rejeitada pelo Congresso não deve ser reeditada. Seria estabelecer um confronto entre os Poderes Executivo e Legislativo. Contudo, admite que a Constituição não possui um texto claro que defina a proibição da reedição. Mas, como está na essência do regime a prevalência do Congresso no processo legislativo, a reedição sucessiva deveria ser sustada por provocar uma crise entre os poderes constitucionais. E o que sucede quando matéria de um projeto de lei rejeitado é incluído, na mesma legislatura, em texto de Medida Provisória?  Para o juiz Federal NEY DE BARROS BELLO FILHO[16] tal hipótese esbarra no art. 67 da Carta Política, sob o argumento de que “ se um projeto de lei rejeitado não pode se constituir em novo projeto na mesma sessão legislativa, com igual razão seu objeto não pode ser veiculado por Medida Provisória, de iniciativa exclusiva do Presidente da República.”

 Sob outro enfoque, JOSÉ AFONSO DA SILVA[17] afirma que uma interpretação lógica-sistemática leva a concluir que o presidente da República não poderia disciplinar por medidas provisórias situações ou matérias que não podem ser objeto de delegação. Seria um despautério – diz ele – que medidas provisórias pudessem regular situações que sejam vedadas às leis delegadas, ou seja, aquelas previstas no art. 68 da Constituição. No entanto, o que se constata, é que os mais diversos assuntos, previstos ou não no art. 68, são objeto de legislação do Executivo via medida provisória.

Na visão política do ex-presidente JOSÉ SARNEY[18], as medidas provisórias são um mal necessário: com elas, é impossível aprofundar o Estado democrático de Direito; e sem elas, é impossível governar diante de um Congresso sem partidos, sem maioria estável, ao sabor das difíceis negociações do caso-a-caso. O ex-presidente FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, que foi um dos que mais se utilizou das medidas provisórias (1995-2002), pensava o contrário quando exercia o mandato de senador e, com frequência, fazia acerbas críticas aos governos da época, conforme escreveu na Folha de S. Paulo (7/6/90): “…o governo afoga o Congresso numa enxurrada de medidas provisórias. O resultado é lamentável: Câmara e Senado nada mais fazem do que apreciá-las aos borbotões.” E arrematou: “Ou o Congresso põe ponto final no reiterado desrespeito a si próprio e à Constituição, ou então é melhor reconhecer que no país só existe um poder de verdade, o do presidente. E daí por diante esqueçamo-nos também de falar em democracia”.[19]

Sob o título de “ Carta do Rio de Janeiro ” , os advogados reunidos durante a XVII Conferência Nacional da OAB (1999) divulgaram manifesto contendo, dentre outras, a seguinte denúncia : “a hipertrofia do Executivo desrespeita e enfraquece os demais Poderes da República: enquanto o Legislativo aprovou 642 leis na legislatura passada, o Executivo editou ou reeditou, no mesmo período, o triplo daquele número em medidas provisórias: 1.971.”

 MP e Decreto – Lei –      O texto constitucional de 1988, pretendendo  substituir o antigo  decreto-lei que  vigorava desde  1937  (excetuando-se o período da Constituição de 1946) introduziu a figura das medidas provisórias –, para uns um mal necessário e, para outros, apenas uma figura abominável que conspurca o princípio da separação de poderes.

Conforme o art. 62 da Carta Política, “em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias , com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.”  O parágrafo único desse artigo acrescenta: “as medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.”          

Compreenderam os constituintes da vigente constituição italiana que a não – adoção da medida provisória poderia, em situações emergenciais, desafiar o renascimento de decretos de urgência e necessidade não autorizados[20], razão por que preferiram aceitá-la, disciplinando, todavia, sua edição, cercando-a de múltiplas cautelas e limitações. CLÈMERSON CLÈVE explica que na Espanha, como na Itália, as medidas provisórias são veiculadas por meio de decretos[21]. Por isso, são chamadas de decretos-leis. Nestes países, os decretos veiculam tanto atos políticos ou administrativos individuais, como também regulamentos e, por fim, medidas provisórias. O Constituinte, no Brasil, preferiu tratar a medida provisória como espécie normativa autônoma, integrante do processo legislativo, na forma do art. 59 da Lei Fundamental (juntamente com as Emendas à Constituição, as leis complementares, as leis ordinárias, as resoluções e os decretos – legislativos). O presidente da República edita medidas provisórias por um instrumento que assume idêntica denominação.

JOSÉ AFONSO aclara essa questão fazendo cáustico comentário[22] : “as medidas provisórias não constavam da enumeração do art. 59, como objeto do processo legislativo, e não tinham mesmo que constar, porque sua formação não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo presidente da República. A redação final da Constituição não as trazia nessa enumeração. Um gênio qualquer, de mau gosto e ignorante, e abusado, introduziu-as aí, indevidamente, entre a aprovação do texto final (portanto depois do dia 22.9.88) e a promulgação – publicação da Constituição no dia 5.10.88.”

Influência –            A título de ilustração, apresentamos as outras formas – menos diretas, é verdade, porém não menos influentes – que bem atestam o predomínio do Executivo no processo legislativo e que ocorrem através de:  a) emenda constitucional mediante proposta do Presidente da República (art.60, II da CF); b) iniciativa das leis complementares e ordinárias, além daquelas que são de sua iniciativa privativa  (art. 61 e § 1º , incisos I e II da CF); e c) leis delegadas ( art. 68 CF). Acrescente-se a isso a sua competência para expedir decretos e regulamentos necessários à fiel execução das leis (art.84, inciso IV da CF); além de: vetar projetos de lei, total ou parcialmente; celebrar tratados, convenções e atos internacionais; enviar ao Congresso o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento. Os projetos de lei de iniciativa do presidente da República têm início na Câmara dos Deputados e poderão receber pedido de urgência.

Tem-se bem evidenciado, assim, o predomínio do Poder Executivo sobre os demais poderes cujas raízes estão solidamente fincadas na cultura nacional, desde o nascimento da própria República, conforme vimos nos capítulos anteriores. No capítulo seguinte, com que finalizaremos esta série, faremos as considerações finais a respeito do predomínio do executivo e o impacto nas liberdades individuais.

Sergio Victor Tamer (69) é mestre em Direito Público pela UFPe, doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca e pós doutor pela Universidade Portucalense. Professor e advogado – possui as seguintes obras publicadas sobre o tema: “Fundamentos do Estado Democrático e a Hipertrofia do Executivo no Brasil” – Ed. Fabris, RS,2002; “Atos Políticos e Direitos Sociais nas Democracias” – Ed. Fabris, RS, 2005; “Legitimidad Judicial en la Garantía de los Derechos Sociales”, Ed. Ratio Legis, Salamanca, ES, 2013.

_____________________________________

[1]          LEON FREJDA: Medidas Provisórias: São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 1991-p.45

[2]          CLÈMERSON MERLIN CLÈVE: Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988: São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 1993, p.15

[3]          ADERSON DE MENEZES ( atualização por JOSÉ LINDOSO) : Teoria Geral do Estado: Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.252

[4]          ENRIQUE ZULETA PUCEIRO : O processo de globalização e a reforma do Estado : São Paulo : Malheiros, 1996: p.119

[5]          JOSÉ EDUARDO FARIA: Direito e Globalização Econômica: São Paulo : Malheiros,1996: p.7

[6]          Revista da OAB Nacional: Ano XI, nº 84 , junho/2000, matéria especial de CARLOS A . SETTI, ps. 8-9

[7]          Idem, ob. cit.

[8]          Agosto, 2000

[9]          Idem, ob. cit.

[10]         Idem, ob. cit

[11]         AMAERJ, nº 39, julho/agosto de 1997

[12]         Revista da OAB Nacional, ob. cit., p.9

[13]         Ob. cit., p. 78

[14]         CELSO DE MELLO, ministro-presidente do STF, em entrevista ao jornalista CARLOS EDUARDO LINS DA SILVA,  Folha de São Paulo de 11.4.1999, p. 1- 8

[15]           PINTO FERREIRA, in Comentários à Constituição Federal, 3º Vol.

[16]         Decisão prolatada nos autos do processo nº 96.3169-0, Justiça Federal do Maranhão, autora: Associação dos Professores da UFMA versus União Federal e Universidade Federal do Maranhão em que se concedeu tutela antecipatória para que as entidades demandadas se abstivessem de arrecadar contribuição social para o plano de seguridade social instituída pela MP 1415 de 9.5.96, e revigorada por MP´s posteriores.

[17]         JOSÉ AFONSO DA SILVA: Curso de Direito Constitucional Positivo, 6ª edição: São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 459

[18]         JOSÉ SARNEY:  A LEI DA CHUVA, artigo publicado no jornal O Estado do Maranhão:29.11.98

[19] Na pesquisa realizada pelo Conselho Federal da OAB  junto à Presidência da República, com dados atualizados até 29.5.2000, registrou-se um total de (4.933) quatro mil, novecentos e trinta e três  MPs , conforme o quadro aqui reproduzido, levando-se em conta cada período governamental, e incluindo-se, neste levantamento, as que foram revogadas, as que perderam eficácia, as que foram rejeitadas e as que estão em tramitação.

[20]         CARLO ESPOSITO, Verbete “Decreto-Legge”, in Enciclopedia del Diritto, Milão, ª Giuffrè Editore, 1962,p.883 apud CLÈMERSON MERLIN CLÈVE     , ob. cit. p. 155.

[21]         Ob. cit. , p. 155

[22]         Ob. cit. , p. 452