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O COMÉRCIO ELETRÓNICO E OS NOVOS DESAFIOS DA ERA DIGITAL À LUZ DA DIRETIVA EUROPEIA 2000/31/CE: DA VENDA ITINERANTE ÀS LOJAS VIRTUAIS.

FERNANDA REBELO

Doutora em Direito pela Universidade Portucalense (UPT) e Professora do Departamento de Direito da UPT, Investigadora do Instituto Jurídico Portucalense – IJP, Coordenadora-Adjunta do Grupo de Trabalho “Capital, Labour, Tax and Trade” do IJP e Editora-Adjunta da Revista Jurídica Portucalense/Portucalense Law Journal.

Introdução

A partir do último quartel do século XX, a sociedade mundial vem sofrendo profundas transformações que são particularmente visíveis no domínio da comercialização de bens e serviços. Fortemente impulsionada por uma dinâmica de modernização, a atividade comercial modificou-se; novos modelos de comércio surgiram e expandiram-se por quase todos os setores da atividade económica, dando lugar ao surgimento e difusão à escala mundial do fenómeno “comércio electrónico” . No limiar do novo milénio, o “comércio” (no sentido clássico do termo) passou por uma transformação tão acentuada quanto rápida fruto da reestruturação económica e da compressão espácio-temporal dos canais de comercialização por todo o mundo. Ao mesmo tempo, assistimos à instauração de uma renovada ordem e um novo universo – o da Economia Digital.

A proclamada “Sociedade da Informação e do Conhecimento”, baseada justamente nos serviços e nas novas Tecnologias de Informação e Conhecimento (TIC), tomou decisivamente o lugar da sociedade industrial outrora dominante. Por seu turno, o processo de globalização, também ele favorecido e potenciado pelos avanços tecnológicos, expandiu-se a todos os domínios e setores sociais com repercussão a nível mundial. É um facto que a globalização pôs em marcha transformações importantes nos sistemas sociais, tanto no plano ideológico-cultural como no político e económico, e marcou decisivamente a transição do tempo moderno para o tempo pós-moderno. Deste modo, a “sociedade da informação” resulta desta globalização que atualmente envolve todo o planeta com o contributo decisivo da Internet - a famosa rede mundial de computadores.

É neste contexto que se desenvolvem os “serviços da sociedade da informação” e, mais amplamente, o moderno comércio eletrónico, que aqui pretendemos caracterizar. A crescente utilização de plataformas digitais coloca-nos como é sabido perante os desafios inerentes ao ambiente virtual, caracterizado pela celeridade, globalização e desmaterialização dos processos de negócios, deixando para trás os ditos “modelos” tradicionais de comércio e, por inerência, os problemas que lhe estão associados. Estamos assim perante um novo paradigma nas transações empresariais que abarca, por um lado, os agentes económicos que nessas plataformas digitais criam oportunidades de negócios e se oferecem ao mercado cada vez mais virtual, e, por outro lado, os sujeitos destinatários (em grande parte consumidores) dos bens e serviços postos à sua disposição na rede, igualmente participantes ativos na sociedade da informação. Vários estudos revelam o crescimento exponencial do número de pessoas que utiliza a Internet para a aquisição de bens ou para a obtenção de um serviço ou o fornecimento de um conteúdo digital. A celebração de contratos a distância, que até há poucas décadas se limitava à tradicional venda por correspondência e por catálogo, aumentou de forma significativa, tais como as vendas e prestação de serviços pela televisão e pelo telefone, sendo visível uma tendência gradual de generalização da contratação por via electrónica.

Consequentemente, vamos assistindo à proliferação das designadas lojas virtuais (as páginas web destinadas à comercialização de produtos) e ao desenvolvimento da prestação de múltiplos serviços em linha, sendo relevante, para o efeito de determinação do respetivo regime jurídico aplicável, apurar o seu significado e alcance; isto é, quais são as atividades que estão compreendidas nos referidos serviços e quais as que devemos excluir do respetivo âmbito. Por exemplo: a consulta de um catálogo eletrónico pelo cliente no próprio estabelecimento ou a reserva (online) de bilhetes de avião numa agência de viagens ou a utilização de um fax ou, ainda, a entrega de uma encomenda no domicílio do destinatário serão considerados “serviços da sociedade da informação”? E o download de um vídeo ou de um ficheiro musical diretamente no computador do adquirente? E no tocante às simples informações disponibilizadas gratuitamente na Internet (serviços noticiosos, o estado do tempo ou os horários do metropolitano), como as devemos qualificar?

As temáticas do comércio eletrónico e dos contratos celebrados através da Internet são relativamente recentes e, atendendo ao meio tecnológico que lhes serve de veículo, podem levantar um sem número de questões e problemas. As implicações de cariz contratual prendem-se com o meio que é utilizado – visto como mercado e como canal de distribuição -, com a natureza de tais transações, a sua admissibilidade legal, bem como o grau de certeza das transações e os níveis de segurança técnica exigíveis, entre outros. Para a compreensão integrada de cada um destes fenómenos e sua articulação, daremos conta em seguida, nos pontos (1 e 2), do surgimento e evolução do comércio eletrónico no processo de globalização e, no ponto (3), da sua interconexão com a atividade económica empresarial e com a prestação dos denominados “serviços na sociedade da informação”, tanto na praxis empresarial como na lei.

1. O comércio eletrónico no processo de globalização

1.1. Modelos e “formas” de comércio

O comércio pode ser definido como «toda a atividade que se realiza com caráter profissional mediante a intermediação de bens e serviços no mercado». Neste sentido o comércio é parte integrante do sistema geral da distribuição, situando-se entre a produção e o consumo de bens e serviços, tendo como função disponibilizar as mercadorias ao consumidor. Todavia, não é este conceito de comércio, como sinónimo de atividade (comercial), que aqui queremos trazer. Ou, melhor, não é apenas essa a realidade que vamos tratar. Concretamente, o que está em causa são os modelos ou as formas de distribuição e de comercialização de bens e serviços empregues no desenvolvimento dessa atividade. Na verdade são muitas “as formas” de comércio (em sentido lato) que se conhecem. Algumas são bastante antigas e, pela sua natureza, menos sensíveis à mudança, como a venda itinerante e a venda na loja tradicional, enquanto outras são mais recentes, como o “livre-serviço”, a venda no domicílio e a venda por correspondência.

Mas outros “modelos” de comércio foram impostos pelas transformações do “estilo de vida” da sociedade moderna e pela internacionalização dos sistemas de distribuição, como são os casos da venda de bens e prestação de serviços por distribuidores automáticos, os contratos celebrados a distância, com destaque para as denominadas lojas virtuais que se desenvolvem no âmbito do comércio eletrónico (e-commerce). Em comparação com a celebração de contratos de consumo segundo métodos presenciais, em que as partes se encontram face a face, como é habitual no comércio tradicional, na celebração de contratos a distância é maior a necessidade de proteção do consumidor, sendo o principal fator de desproteção do consumidor a inexistência de proximidade com o profissional e com o bem. Nesta conformidade, a política legislativa de proteção do consumidor em matéria dos contratos celebrados à distância, assenta sobretudo em dois pilares básicos: por um lado, a exigência obrigatória do dever de prestar uma informação prévia e exaustiva, por parte do fornecedor do bem ou serviço, que visa suprir a impossibilidade de apreciação das qualidades do produto mediante o exame físico do mesmo; por outro lado, a atribuição ao consumidor de um prazo de reflexão ou de arrependimento, após a celebração do contrato, durante o qual pode decidir unilateralmente desvincular-se do contrato, sem indicação do motivo.

Também deve salientar-se a importância das redes sociais e o seu papel no contexto do comércio eletrónico. Na atualidade, a título de exemplo, podemos referir o grande sucesso alcançado pelo Facebook. Através desta plataforma, no que constitui uma extensão do e-commerce, é possível criar-se uma página Web (website), através de dois tipos de interfaces de compras: a “loja frontal” em que os potenciais consumidores clicam no botão “comprar” e são levados a uma página web, separada do Facebook, para finalizar a compra; ou a “loja totalmente funcional”, que consiste na criação de uma loja virtual totalmente desenvolvida na página do Facebook, utilizando as aplicações próprias do comércio eletrónico que funcionam como uma montra de produtos (um chamariz) e que, através de links, direcionam os interessados para a página onde se encontra o produto pretendido na loja virtual. A principal vantagem é a de possibilitar a interação direta entre os profissionais e os clientes, tornando a aquisição do bem ou do serviço mais prática e rápida, em virtude de os utilizadores do Facebook não necessitarem de se desvincularem da rede social para concluírem uma compra ou para entrarem em contacto com a loja virtual.

Constatamos que têm proliferado novos modelos de comercialização de produtos associados à utilização de meios eletrónicos, em especial os que têm lugar nas redes abertas como a Internet, sendo de esperar uma constante evolução tanto “criativa” como tecnológica neste domínio. Cremos que o futuro (que está sempre muito próximo!) nos revelará extraordinários e inovadores modelos de comércio. Refira-se que o aparecimento de novas “formas” de comércio não significa o abandono ou o desaparecimento das mais antigas. Na verdade, verifica-se a coexistência no espaço e no tempo tanto de práticas de vendas e prestação de serviços segundo o modelo do “comércio tradicional” ou, mais rigorosamente, do “estabelecimento tradicional”, bem como o recurso aos métodos mais sofisticados do “comércio eletrónico” na atualidade. Avançando com um primeiro conceito de comércio eletrónico, de acordo com a definição adotada pela OCDE e sem prejuízo das ulteriores considerações que teceremos infra neste texto, diremos que «o comércio eletrónico consiste na transação de bens e serviços entre computadores mediados por redes informáticas, sendo que o pagamento ou entrega dos produtos transacionados não terá que ser, necessariamente, feito através dessas redes». A partir desta noção percebe-se que a distinção entre o “comércio tradicional” e o “comércio eletrónico” assenta sobretudo no meio (técnica de comunicação a distância) utilizado para a troca e processamento da informação entre as partes intervenientes. No primeiro, o contacto pessoal e direto entre as partes intervenientes é presencial; no segundo, a informação é transmitida eletronicamente entre os sujeitos que não se encontram na presença física e simultânea um do outro. Obviamente, as transações eletrónicas hoje exigem o uso de um dispositivo eletrónico fixo ou móvel, tal como, um computador (de mesa, portátil, netboobk) um tablet de ecrã táctil, um smartphone, um televisor de alta definição ou o recente smartwatch, com ligação à Internet, entendida esta como “uma interconexão de redes que operam a ligação de vários computadores entre si”. No futuro, outros meios e equipamentos têm de ser considerados, sendo certo que, paulatinamente, os serviços vão convergindo do mundo físico para o mundo digital, tornando-se universalmente acessíveis a qualquer pessoa em qualquer lugar onde se encontre.

1.2. A Internet e aparecimento dos serviços em linha​

A primeira manifestação de comércio eletrónico surgiu com a utilização da tecnologia - Eletronic Data Interchange (EDI - intercâmbio eletrónico de dados), que foi introduzida no final dos anos 70 do século passado e consiste essencialmente na troca de informação comercial entre empresas, segundo um modo de apresentação padronizado que utiliza para tal computadores. Esse sistema computer-to-computer rapidamente ingressou no comércio mundial. Passadas duas décadas, o desenvolvimento tecnológico veio permitir a utilização de um novo meio eletrónico para a celebração de transações: a Internet. E foi impulsionado pela revolução da Internet que o comércio eletrónico conheceu uma expansão espetacular. Mas o que é a Internet e como surgiu?

É já um lugar-comum dizer que a Internet é a “rede das redes”. Significa que a rede, que liga mais redes de computadores, veio criar um novo ambiente de comunicação alargado ao mundo globalizado. Segundo a definição de Internet fornecida pela Internet Society (ISOC): “A Internet é uma rede global de redes que permite a todo o tipo de computadores ligar-se e partilhar serviços de forma direta e transparente através de boa parte do mundo. A Internet (...) constitui um recurso global e partilhado de informação e conhecimento e um meio de colaboração e cooperação entre inúmeras comunidades diferentes”. Pese embora os seus antecedentes, primeiramente ligados a objetivos militares com a criação da ARPANET e depois para prosseguir finalidades científicas e académicas, a Internet veio a tornar-se, a partir de 1990, um poderoso instrumento ao serviço da sociedade civil e da economia. Realidade a que não ficaram indiferentes os fornecedores de serviços de Internet que, rapidamente, começaram a construir a suas redes e a estabelecerem ligações de acesso próprio para fins comerciais. Em 1991 foi criada a aplicação informática World Wide Web (WWW ou Web) que significa Rede de Alcance Mundial.A criação da Web, em associação com o aparecimento dos browsers, em 1993, tornaria possível que a Internet atingisse uma grande popularidade e expansão, criando a plataforma necessária para em 1995 surgirem os serviços em linha, um dos mais relevantes serviços da sociedade da informação. Os serviços em linha desenvolveram-se num contexto virtual interativo tornando mais fácil uma comunicação em tempo real entre os prestadores desses serviços e os seus destinatários.

A Internet tornou-se aplicável a todos os domínios de atividade e em todos os locais que estejam ligados eletronicamente, constituindo um novo e poderoso veículo de negócios a nível planetário”.

1.3. O comércio eletrónico como uma ferramenta estratégica de negócios

No que diz respeito ao alcance do comércio eletrónico, podemos questionar se ainda está circunscrito, como na sua génese, às relações interempresariais diretamente relacionadas com as atividades comerciais (do comércio em sentido jurídico) ou se está já disseminado por toda a sociedade e economia no seu conjunto. Na resposta devemos considerar que, embora o comércio eletrónico tenha sido criado antes da Internet e da Web, foi com o aparecimento destas que se desenvolveu verdadeiramente. Se, originalmente, o comércio eletrónico visava facilitar as transações comerciais eletrónicas entre as empresas, progressivamente, porém, veio a beneficiar de outras inovações tecnológicas, alargando o seu campo de aplicação a todos aqueles que acedem à rede e a utilizam para as mais diversas finalidades. Precisamente, a globalização dos mercados veio obrigar as empresas a repensar e modificar os seus processos empresariais por forma a adaptá-los à nova realidade emergente. Neste contexto, o comércio eletrónico desenvolveu-se como uma oportunidade para as empresas poderem chegar a novos mercados, criando uma estrutura de negócios orientada para alcançar novos públicos; converteu-se num fator fundamental de competitividade e num fortíssimo indutor de produtividade .Sintetizando, diremos que o comércio eletrónico passou a ser encarado como um “novo paradigma empresarial” e como uma “ferramenta estratégica para a definição dos processos de negócio”.

2. Aproximação ao conceito de comércio eletrónico

Na página Web da ANACOM parece acolher-se um conceito de comércio eletrónico bastante abrangente ao referir-se que o comércio eletrónico se tornou um dos principais domínios da revolução digital com que as economias e sociedades contemporâneas hoje se deparam. Deste modo, o “comércio eletrónico” pode abarcar qualquer comunicação ou transação eletrónica. E, neste sentido amplíssimo, diz respeito a comunicações ou transações que tanto podem produzir-se no domínio do setor privado como no do sector público. Na doutrina, diversas definições de comércio eletrónico têm sido dadas, sendo reconhecido por muitos tratar-se de uma tarefa complexa. Gema Alejandra Botana Garcia reconhece duas vertentes no comércio eletrónico. Por um lado, “o comércio eletrónico é todo o intercâmbio de dados por meios eletrónicos relacionados ou não com a atividade comercial; mas, por outro lado, também pode ser entendido em sentido mais restrito, limitado às transações comerciais eletrónicas”. Glória Teixeira defende um conceito restrito de comércio eletrónico ao considerar que “o comércio eletrónico consiste em qualquer transação comercial que envolva quer organizações quer indivíduos e que seja baseada no processamento e transmissão de dados por via eletrónica, incluindo texto, som e imagem”.

João Calvão da Silva propõe-nos um conceito amplo de comércio eletrónico que compreende os “meios de transmissão de dados que apelam a técnicas eletrónicas”. Também Alexandre Dias Pereira apresenta-nos um conceito lato, considerando que o comércio eletrónico «traduz-se na negociação realizada por via eletrónica, isto é, através do processamento e transmissão eletrónicos de dados, incluindo texto, som e imagem». Visto assim, o comércio eletrónico consiste no uso de uma ampla variedade de meios tecnológicos para fins contratuais ou, mais amplamente, para a realização de operações integrantes de atividades económicas. A Comissão Europeia assinala que o comércio eletrónico permite fazer negócios por via eletrónica. E distingue dois tipos principais de atividades: o comércio eletrónico indireto, que consiste na encomenda eletrónica de bens corpóreos, que continuam a ter de ser entregues fisicamente utilizando os canais tradicionais, como, por exemplo, os serviços postais; e o comércio eletrónico direto, que consiste na encomenda, pagamento e entrega direta (em linha) de bens incorpóreos (software, conteúdos recreativos) ou de serviços de informação à escala mundial. Trata-se de tipos de comércio eletrónico bem distintos, contudo, nada impede que ambos sejam utilizados pelo mesmo fornecedor. Basta que esteja apetrechado com os competentes meios, isto é, um sistema organizado de vendas ou prestação de serviços por via eletrónica (loja virtual). Como sucede, por exemplo, se uma dada empresa – editora/livraria - propuser as duas modalidades de venda: a venda de um e.book (livro em formato digital), com prestação imediata em linha, e a venda de um livro em suporte de papel entregue em mão ou via postal no endereço do comprador ou disponibilizado nas lojas (estabelecimentos físicos) pertencentes à mesma empresa.

Concluímos que não existe um modelo único mas diversos modelos de comércio eletrónico com suficiente amplitude, dependendo das características dos intervenientes no mercado e da interação entre os mesmos ou das próprias tipologias das transações. O comércio eletrónico, como refere a própria Comissão Europeia, em “Uma iniciativa europeia para o comércio eletrónico”, é a “a concretização da Sociedade da Informação” ou passou a ser visto como a “Sociedade da Informação na prática”. Devemos encarar o comércio eletrónico como um modelo integrado que possui diversas vertentes, sendo o ambiente empresarial comercial um dos seus mais relevantes elementos de integração, mas não seguramente o único. Veremos em seguida como este entendimento encontra reflexo no plano normativo.

3. O comércio eletrónico e os serviços da sociedade da informação.

Procuraremos no presente título compreender o que deve entender-se por “serviços da sociedade da informação” no contexto do comércio eletrónico e da construção de um mercado interno europeu livre e coeso. Para tal é indispensável ter em conta o regime jurídico consagrado no DL 7/2004 e na Diretiva 2000/31/CE que visa estabelecer os princípios e as regras aplicáveis ao comércio eletrónico.

Por um lado, os princípios da livre circulação de serviços e da liberdade de estabelecimento no mercado interno, da transparência e da privacidade, bem como os princípios da equiparação e da responsabilização dos prestadores de serviços, são fundamentais para assegurar o desenvolvimento do mercado único europeu; por outro lado, os princípios da equiparação e da admissibilidade da celebração de contratos por via electrónica, a par do princípio da proteção do consumidor, enquanto destinatário dos “serviços da sociedade da informação”, visam eliminar barreiras formais e materiais ao recurso à contratação electrónica. Os diplomas referidos fixam regras, algumas com dupla natureza: imperativas nas relações de consumo (B2C) e dispositivas nas restantes situações; sendo o desenvolvimento do Mercado Interno um fim a atingir com a previsão de certas medidas. O legislador nacional, tal como as instâncias europeias, parte da definição de serviços da sociedade da informação para construir a disciplina jurídica do comércio eletrónico na sociedade da informação, delimitando por esta via o tipo de atividades que são abrangidas.

3.1. Contributos para a delimitação do conceito de “serviços da sociedade da informação” à luz do DL 7/2004 e da Diretiva 2000/31/CE

Nem o DL 7/2004 nem a Diretiva 2000/31/CE contêm uma definição de comércio eletrónico. Contudo, é possível a partir de certas disposições dos diplomas legais conhecer os seus contornos. Desde logo, através da análise das atividades por si visadas, inserindo-se o comércio eletrónico na categoria mais ampla dos serviços da sociedade da informação, e ainda, no tocante às diversas modalidades de comércio eletrónico, atendendo à qualidade dos sujeitos intervenientes. Portanto, a delimitação do âmbito do comércio eletrónico encontra-se estreitamente ligada aos domínios objetivo e subjetivo de aplicação do DL 7/2004 e da Diretiva 2000/31/CE.

3.1.1. O âmbito objetivo de aplicação e as matérias não harmonizadas

A Diretiva sobre o comércio eletrónico tem o objetivo de garantir a livre circulação dos serviços da sociedade da informação entre os Estados-Membros e assim contribuir para o correto funcionamento do Mercado Interno. Portanto, os “serviços da sociedade da informação” são, em última análise, o objeto primordial da Diretiva concretizados no comércio eletrónico. Para compreendermos o alcance objetivo da diretiva, devemos ter presente que, embora se intitule “Diretiva sobre o Comércio Eletrónico”, a verdade é que não regula todo o comércio eletrónico. Ficaram por harmonizar certas matérias, como resulta desde logo do seu art. 21.º. Algumas dessas matérias e atividades dizem respeito, nomeadamente, à matéria fiscal, à disciplina da concorrência, à proteção da privacidade, aos jogos de fortuna, à atividade notarial e outras equiparadas. Porém, além dos “serviços da sociedade da informação”, a Diretiva regula ainda alguns aspetos da “contratação eletrónica”, independentemente de esta incidir ou não sobre os referidos serviços, ainda que não o afirme categoricamente no seu articulado

A Diretiva também não é clara quanto ao âmbito em que regula os contratos celebrados por meios eletrónicos. Podemos questionar se pretende abranger todo e qualquer contrato seja de natureza civil ou comercial. José de Oliveira Ascensão, perante a ambiguidade da Diretiva e considerando que esta regula o comércio eletrónico, entende que “só o comércio poderia estar previsto” (com extensão, embora, aos contratos “empresariais” e profissionais), além de que “só ao comércio se estendem os poderes de harmonização comunitária, não ao Direito Privado Comum”. Porém, acrescenta o mesmo A.: “Cremos que essa liberdade existe. Mas isso não impede que se justifique que a lei portuguesa tenha seguido a orientação de adoptar uma orientação comum em todo o âmbito da contratação eletrónica”.

Com efeito, o DL 7/2004 é uma lei horizontal (na sequência da Diretiva) que regula alguns aspetos dos contratos celebrados por via eletrónica quaisquer que sejam as normas substantivas aplicáveis aos mesmos. Como é afirmado logo no Preâmbulo, matérias como a contratação eletrónica «só tem sentido regular como matéria de direito comum, e não apenas comercial». No articulado, os termos muito amplos do art. 24.º: «todo o tipo de contratos...sejam ou não qualificáveis como comerciais», e as exclusões taxativas previstas no art. 25.º, n.º 2, de alguns contratos de natureza civil, permitem concluir a contrario que estão abrangidos todos os restantes.​

Sobre a questão da comercialidade dos contratos eletrónicos, e partilhando a tese sustentada por um setor relevante e maioritário da doutrina, entendemos que é de admitir a comercialidade dos atos mistos (atos de comércio unilaterais): os contratos celebrados entre um profissional e um consumidor (B2C). A maioria das normas na Internet está pensada para a contratação mercantil, a que é realizada no quadro da atividade económica das empresas, neste caso os “prestadores de serviços” da sociedade da informação. Assim, os contratos serão comerciais se neles intervier, pelo menos, um prestador de serviços como sujeito que atua na esfera da sua atividade profissional ou empresarial. Serão contratos civis os contratos eletrónicos - P2P (peer to peer) - em que as partes atuam à margem da sua atividade profissional ou empresarial. Portanto, as normas reguladoras da contratação eletrónica, constante do Cap. V do DL 7/2004, não esgotam a disciplina dos contratos celebrados por meios eletrónicos; esta é complementada, não apenas pelo Direito Privado Comum mas também pelos regimes dos contratos celebrados a distância com consumidores, dos documentos eletrónicos e da assinatura digital, bem como o restante acervo do Direito do Consumidor, eventualmente aplicável a estes contratos. Poderá questionar-se se não teria sido preferível tratar esta matéria comum em sede própria, isto é, no Código Civil, como aliás sucedeu em França e na Alemanha, em vez de a inserir a par da regulamentação dos serviços da sociedade da informação e dos prestadores de serviços com os seus princípios norteadores próprios.

Esta solução seria apoiada no facto de a disciplina abrangida pelo Cap. V do DL7/2004, sobre os contratos celebrados por via eletrónica ou informática, apenas incidir sobre as “questões concretas suscitadas em razão do específico meio utilizado” e não pretender ocupar-se, por não ser necessário, de todo o regime jurídico. Como veremos, o DL 7/2004 consagra alguns princípios basilares da contratação eletrónica e estabelece uma ou outra regra de natureza técnica. Seria esse reduzido conjunto normativo que poderia ser integrado na teoria do negócio jurídico. Ainda uma palavra respeitante ao sentido a adotar para este efeito do termo “comercial”. Atente-se que embora a generalidade das atividades que dão corpo ao comércio eletrónico tenham natureza comercial, no sentido jurídico do termo, sendo inclusive algumas delas novas, o termo “comercial” não é contudo neste contexto totalmente equivalente a direito comercial eletrónico. A Diretiva 2000/31/CE não se restringe à atividade tradicionalmente qualificada como “comercial ou mercantil”. Desde logo, prevê que aspetos jurídicos do tráfego eletrónico possam ser realizados por pessoas (não comerciantes) que exerçam profissões regulamentadas, como é o caso dos profissionais liberais. Portanto, estas atividades, que não são certamente atividades comerciais, são abrangidas pela Diretiva e integram a noção de “serviços da sociedade da informação”, podendo ser qualificadas como pertencentes ao domínio amplo do comércio eletrónico.

Temos afirmado que o comércio eletrónico integra o domínio amplo dos “serviços da sociedade da informação”. Todavia, importa reter que nem todas as ações que têm lugar no quadro de uma operação de comércio eletrónico podem ser qualificadas como um “serviço da sociedade da informação”. Por exemplo: uma editora online que venda um DVD, através da página Web que criou para esse efeito, presta um serviço da sociedade da informação, contudo, o envio físico via postal (offline) do referido DVD não é considerado um serviço da sociedade da informação, porque não é realizado por via eletrónica. Outro exemplo decorre da utilização do correio eletrónico (ou equivalente) por pessoa singular que atue fora da sua atividade profissional: não é tal atuação um “serviço da sociedade da informação”, embora a atividade se integre no comércio eletrónico. Para a compreensão das situações apresentadas, vejamos em seguida o significado legal de “serviço da sociedade da informação” e como se articula o comércio eletrónico no jogo com a sociedade da informação.

3.1.2. Conceito de “serviço da sociedade da informação”

Ao contrário do DL 7/2004, a Diretiva opta por não definir diretamente o que entende por “serviço da sociedade da informação” no seu articulado, remetendo no seu art. 2.º, alínea a), para o conceito de “serviço da sociedade da informação” previsto no art. 1.º, n.º 2, alínea a), da Diretiva 98/34/CE, nos seguintes termos:

«qualquer serviço prestado normalmente mediante remuneração, a distância, por via eletrónica e mediante pedido individual de um destinatário de serviços».

Não obstante, a Diretiva 2000/31/CE acaba por fazer referência à noção de “serviço da sociedade da informação” no Considerando 17): «qualquer serviço prestado a distância, normalmente a título oneroso, por meio de equipamento eletrónico para o processamento e armazenamento de dados, e a pedido expresso do destinatário do serviço». Por outro lado, o Considerando 18) vem concretizar alguns “serviços”, descrevendo um vasto leque de atividades económicas que se desenvolvem em linha, ao mesmo tempo que enumera algumas atividades que não são consideradas serviços da sociedade da informação. No seguimento da definição do direito comunitário, o DL 7/2004, define “serviço da sociedade da informação” como:

«qualquer serviço prestado a distância por via eletrónica, mediante remuneração ou pelo menos no âmbito de uma atividade económica, na sequência de pedido individual do destinatário».

Desta definição resultam quatro elementos: (1) um serviço prestado a distância, ou seja, sem a presença física simultânea das partes; (2) prestado por via electrónica, no sentido de um serviço enviado desde a origem e recebido no destino através de instrumentos eletrónicos de processamento; (3) mediante pedido individual de um destinatário de serviços; e (4) mediante remuneração ou, não havendo remuneração, que seja prestado no âmbito de uma atividade económica. O legislador nacional parte desta definição para regular “certos aspetos legais ” do comércio eletrónico no mercado interno e daqui advém a sua grande relevância na economia deste estudo.

3.1.3. As atividades visadas pelo conceito de “serviços da sociedade da informação”

Os “serviços da sociedade da informação” cobrem uma grande variedade de atividades económicas, como é afirmado na Diretiva. Vejamos quais são essas atividades. Nos termos do Considerando 18) da Diretiva, as atividades vão desde a celebração de contratos de compra e venda de bens e de prestação de serviços por via eletrónica, às comunicações publicitárias em linha, à prestação em linha de serviços financeiros, até à organização e gestão de leilões por meios eletrónicos. Muito frequente é o fornecimento e prestação em linha de produtos multimédia, sendo de destacar os que dizem respeito aos serviços de transmissão de programas de software, música, vídeo a pedido ou jogos. O acesso a bases de dados eletrónicas em linha é igualmente um “serviço típico da sociedade da informação”. Atividades de grande importância são ainda os serviços de acesso e de comunicação fornecidos pelos “prestadores intermediários técnicos”. Também são dignas de menção as atividades que consubstanciem serviços fornecidos gratuitamente em linha, dado que a ausência de remuneração da prestação do “serviço da sociedade da informação” não é obstáculo à sua qualificação como tal. Deve entender-se incluída nesta categoria qualquer atividade económica desenvolvida a distância por meios eletrónicos, independentemente de esta ser remunerada ou não, portanto, não pressupondo em todos os casos a obrigação do destinatário pagar o serviço prestado. Serve o exemplo da publicidade que é veiculada através da Internet, a qual é evidentemente gratuita para os destinatários, mas não deixa por isso de ser um “serviço da sociedade da informação”.

E o que dizer dos meios que permitem a celebração de contratos por via eletrónica: poderá considerar-se a atividade, tendente a assegurar esses meios, inserida na designação ampla de “serviços da sociedade da informação”? Concretamente, estão aqui em causa os serviços que visam proporcionar um meio ou meios de comunicação eletrónicos para a celebração de contratos, isto é, meios que possibilitem o estabelecimento de um sistema de vendas a distância nas páginas web ou que permitam o envio de um pedido em linha. Neste caso, o serviço do qual beneficia o destinatário consiste na criação de um mecanismo pelo prestador de serviços que vai possibilitar ao destinatário a realização de uma encomenda. Os meios eletrónicos postos à disposição dos intervenientes nas comunicações da sociedade da informação tornam possível a prestação de toda a espécie de serviços em rede e, especificamente, a celebração de contratos por via eletrónica, pelo que não restam dúvidas acerca da admissibilidade da referida atividade nos “serviços da sociedade da informação”. Ainda neste contexto, surge a questão de saber se poderá ser considerada como um “serviço da sociedade da informação” a simples emissão de uma proposta contratual. Por simples emissão pretende-se significar a emissão de uma proposta de um prestador de serviços não inserida num mecanismo ou processo de encomenda organizado para a prestação de “serviços da sociedade da informação”.

A resposta tem importância pois uma resposta negativa implicaria que a comunicação de uma proposta por correio eletrónico ou a publicação de uma proposta em linha não acompanhada de um procedimento de encomenda não poderia ser qualificada de “serviço da sociedade da informação”; o que teria como consequência que o autor da proposta também não poderia ser qualificado de “prestador de serviços” e, consequentemente, não teria de respeitar as obrigações de informação e de transparência previstas no regime do DL7/2004 para a celebração de contratos eletrónicos. Em rigor, tomando como referência uma definição de “serviço” stricto sensu, o facto de alguém apresentar uma proposta contratual não seria em princípio qualificado de prestação de serviço, uma vez que tal não implicaria nem uma prestação de serviço nem o resultado de uma ação. No entanto, a Diretiva 2000/31/CE parece aceitar que esta atividade seja considerada como um “serviço da sociedade da informação”. Assim, embora no Considerando 18) da Diretiva 2000/31/CE sejam expressamente excluídos dos “serviços da sociedade da informação”, os serviços resultantes «da utilização do correio eletrónico ou de comunicações individuais, por parte de pessoas singulares, agindo fora da sua atividade comercial, empresarial ou profissional, incluindo a sua utilização para celebrar um contrato», já poderá constituir um “serviço da sociedade da informação” se o correio eletrónico for utilizado para fins profissionais.

A resposta tem importância pois uma resposta negativa implicaria que a comunicação de uma proposta por correio eletrónico ou a publicação de uma proposta em linha não acompanhada de um procedimento de encomenda não poderia ser qualificada de “serviço da sociedade da informação”; o que teria como consequência que o autor da proposta também não poderia ser qualificado de “prestador de serviços” e, consequentemente, não teria de respeitar as obrigações de informação e de transparência previstas no regime do DL7/2004 para a celebração de contratos eletrónicos. Em rigor, tomando como referência uma definição de “serviço” stricto sensu, o facto de alguém apresentar uma proposta contratual não seria em princípio qualificado de prestação de serviço, uma vez que tal não implicaria nem uma prestação de serviço nem o resultado de uma ação. No entanto, a Diretiva 2000/31/CE parece aceitar que esta atividade seja considerada como um “serviço da sociedade da informação”. Assim, embora no Considerando 18) da Diretiva 2000/31/CE sejam expressamente excluídos dos “serviços da sociedade da informação”, os serviços resultantes «da utilização do correio eletrónico ou de comunicações individuais, por parte de pessoas singulares, agindo fora da sua atividade comercial, empresarial ou profissional, incluindo a sua utilização para celebrar um contrato», já poderá constituir um “serviço da sociedade da informação” se o correio eletrónico for utilizado para fins profissionais. Esta conclusão é corroborada pela análise das normas da Diretiva 2000/31/CE relativas à conclusão de contratos, valendo também em face das disposições (homólogas) do DL 7/2004. Efetivamente, certas obrigações de informação a cargo de prestador de serviços em rede são aplicáveis ainda que os contratos sejam celebrados exclusivamente através de correio eletrónico ou outro meio de comunicação individual entre empresas ou nas relações que se estabelecem entre um consumidor e um fornecedor. Tal é o caso da obrigação de fornecimento ao destinatário dos termos contratuais e das condições gerais em condições que permitam o seu armazenamento e reprodução (art. 31.º, n.º 1, do DL 7/2004). A disposição que determina o momento da receção da encomenda é igualmente aplicável aos contratos celebrados mediante correio eletrónico (resultante da articulação dos arts. 30.º e 31.º, n.º2, do DL 7/2004), bem como as obrigações de identificação do prestador de serviços e as obrigações de transparência acerca do preço (art 10.º do DL 7/2004). Portanto, se se admite que, no âmbito dos “serviços da sociedade da informação”, uma ordem de encomenda dirigida a um prestador de serviços seja feita através de correio eletrónico por um profissional ou por um consumidor, teremos de aceitar que o simples facto de um prestador de serviços propor a conclusão de um contrato é equiparável a um tal serviço. Todavia, quando o contrato é celebrado por correio eletrónico ou por outro meio de comunicação individual equivalente apenas a proposta contratual do prestador do serviço é que poderá ser qualificada como uma atividade de prestação de “serviço da sociedade da informação”. Quando a proposta é feita em linha, recaem sobre o prestador de serviços as obrigações de informação e de transparência previstas nos arts. 28.º e 29.º do DL 7/2004, relativas ao arquivamento eventual do contrato, a língua ou línguas propostas para a celebração do contrato, a identificação do autor da proposta, as obrigações de transparência sobre o preço e o envio do aviso de receção da encomenda. Estas informações são essenciais para permitir, num contexto caracterizado pela distância física das partes, pela opacidade das redes e pela desmaterialização das declarações negociais, ao destinatário da proposta exprimir um consentimento informado.

De igual modo, no caso de oferta em linha ou comunicada por correio eletrónico, é incontestável a necessidade de assegurar que as condições contratuais comunicadas possam ser conservadas e reproduzidas, até para garantir a prova da sua existência. Em face do exposto podemos concluir que não são impostas ao prestador de serviços as exigências dos arts. 27.º a 29.º do DL 7/2004 nos contratos celebrados por via individual, isto é, celebrados não em linha (offline), mas nada impede que um contrato individual seja proposto por um prestador de serviços e fique sujeito às demais disposições do DL 7/2004. Consequentemente, apenas serão excluídos do conceito de “serviço da sociedade da informação” os contratos individuais (através de correio eletrónico ou outro meio equivalente de comunicação individual) utilizados por pessoas singulares para fins particulares, isto é, alheios à sua atividade comercial, empresarial ou profissional.

3.1.4. As atividades excluídas do âmbito dos “serviços da sociedade da informação”

Para acabar de traçar os contornos do conceito de “serviço da sociedade da informação”, resta referir que certas atividades não são consideradas “serviços da sociedade da informação” e estão, por isso, excluídas do âmbito de aplicação do regime legal, designadamente, os serviços que constam do Anexo ao DL 58/2000, com ressalva dos serviços contemplados nas alíneas c), d) e e), do n.º 1. Percorrendo os três números e as diversas alíneas do Anexo (exceto as alíneas ressalvadas), podemos concluir que todos os serviços aí descritos, de um modo ou de outro, sempre estariam excluídos pela simples aplicação do conceito de “serviços da sociedade da informação”, nos termos da interpretação que fizemos acima dos seus quatro elementos constitutivos. O que significa que estes serviços estariam afastados por definição. Contudo, reconhecemos que tal elenco tem utilidade, ainda que não seja exaustivo. Pelos exemplos que fornece, parece-nos que contribui para a compreensão e clarificação dos diversos elementos do conceito de “serviço da sociedade da informação”, que, como vimos, nem sempre se apresentam inequívocos e claros. Por isso, vamos determo-nos um pouco mais na análise do citado Anexo e aqui referir com exemplos as situações que nele estão previstas.

As alíneas a) e b), do n.º 1, do Anexo visam, respetivamente, os serviços “ponto a multiponto” e os serviços de radiodifusão sonora e de radiodifusão televisiva. Estes serviços são excluídos por não cumprirem o elemento do conceito relativo a pedido individual do destinatário. Os serviços referidos no n.º 2 do Anexo não são “serviços da sociedade da informação” por serem prestados na presença física do prestador e do destinatário e não observarem por esse facto o elemento a distância, ainda que a sua prestação implique a utilização de dispositivos eletrónicos. Por exemplo: os exames e tratamentos realizados num consultório médico mediante equipamentos eletrónicos, encontrando-se presentes fisicamente o médico e o paciente [alínea a)]; ou a disponibilização de jogos eletrónicos a um utilizador fisicamente presente num salão de jogos [alínea d)]. Por fim, o n.º 3 do Anexo enumera três conjuntos de serviços [alíneas. a), b) e c)] que são excluídos por terem em comum a circunstância de não serem fornecidos por via eletrónica. Tal é o caso, nomeadamente, de serviços cujo conteúdo é material mas que se servem de aparelhos eletrónicos, como a distribuição automática de notas de banco e bilhetes de comboio; e o acesso às redes rodoviárias com dispositivos de portagem eletrónicos e parques de estacionamento automatizados, mediante pagamento [alínea a)].

Pelas mesmas razões, não são “serviços da sociedade da informação” os serviços offline que consistam em atividades de entrega de mercadorias e de prestação de serviços, como, por exemplo: a distribuição de CD-ROM ou software em disquettes [alínea b)]. Outro conjunto de exclusões diz respeito aos serviços não fornecidos por intermédio de sistemas eletrónicos de armazenagem e processamento de dados, tais como: os serviços de telefonia vocal, telecópia e telex e os serviços prestados por estas vias; o marketing direto por telefone ou telecópia; os serviços decorrentes de uma relação contratual entre assalariado e a sua entidade patronal, bem como as atividades que, pela sua própria natureza, não podem ser exercidas a distância e por meios eletrónicos, tais como, a revisão oficial de contas das sociedades ou o aconselhamento médico que exija o exame físico do doente.

4. Conclusões

O comércio eletrónico, predestinado a ser mundial, generalizou-se a toda a sociedade e expandiu-se por todas as regiões do globo; deixou de ser exclusivamente dedicado às relações interempresariais para englobar uma grande variedade de atividades, a maioria das quais de criação muito recente. Como é pretendido pela União Europeia, o comércio eletrónico passou a ser a concretização da Sociedade da Informação. Segundo o conceito que consideramos preferível e que nos parece encontrar acolhimento nas disposições legais, o comércio eletrónico (lato sensu) consiste na utilização de meios e tecnologias de última geração que permitem o processamento e o intercâmbio de dados para a realização de todo o tipo de operações integrantes de atividades económicas. Em sentido restrito, porém, o comércio eletrónico deve ser visto como uma ferramenta estratégica empresarial para a definição de processos de negócio e encontra o seu lugar nas estruturas fundamentais das relações negociais, sobretudo, através da utilização da Internet.

Em todos os domínios é bem visível a aposta em tecnologias de vanguarda. Os aparelhos de chamada automática, de telecópia, de correio eletrónico, os SMS (short message service) e os MMS (multimedia messaging service), entre outros, tornaram-se em veículos muito atrativos de transmissão de mensagens publicitárias e em poderosos instrumentos de marketing direto, permitindo aos anunciantes chegar a um número elevado de destinatários a um custo muito reduzido. Na vertigem da escalada tecnológica, cruzam-se os desafios da “Nova Era” - a Economia-Digital-, em resultado, por um lado, da criação exponencial de “lojas virtuais”, da adoção de renovadas estratégias de marketing, bem como da emergência do fenómeno das redes sociais; e, por outro lado, da intervenção legislativa europeia firmemente apostada em facilitar as transações transfronteiriças e em proclamar o princípio da proteção do consumidor como meios necessários e adequados para garantir a livre circulação dos “serviços da sociedade da informação” e impedir os entraves (legais e operacionais) à contratação electrónica. Tudo isto constitui os objetivos primordiais da Diretiva 2000/31/CE e estão bem patentes no DL 7/2004 que a transpôs para o direito nacional.

Ainda que o conteúdo substantivo destes diplomas seja reduzido e não exclua a aplicação de outros preceitos do ordenamento jurídico português revela-se fundamental para a caracterização da sociedade da informação. Por seu turno, a delimitação do que se entende por “serviços da sociedade da informação” mostra-nos a existência de um regime homogéneo de requisitos aplicáveis a todos os serviços desta natureza. Nesta medida, os múltiplos modelos e “formas” que o comércio (eletrónico) nos apresenta encontram aí parte importante do objeto da sua regulamentação.

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