“A política é a atmosfera do direito. É ela quem lhe determina os contornos…”- Rui Barbosa
Por Sergio Victor Tamer*
Trazemos hoje a publicação do segundo artigo relacionado ao papel desempenhado pelo Poder Judiciário brasileiro, como órgão de cúpula e integrante das funções de soberania do Estado, reportando-nos aos tempos turbulentos da nascente República . O momento é importante para uma reflexão histórica, ainda que sucinta, para melhor entender-se os dias de hoje, pois estamos assistindo a uma quadra similar de choques entre os poderes e de questionamentos sobre a legitimidade de controles e de competências, embora guardadas as devidas proporções e o contexto histórico diverso.
Judiciário: poder servil? – Sobre o conceito histórico do poder judiciário, ORLANDO SOARES[1] transcreve a crítica de JOÃO MANGABEIRA, apoiado no depoimento de RUI: “ O órgão que a Constituição criara para seu guarda supremo, e destinado a conter, ao mesmo tempo, os excessos do Congresso e as violências do Governo, a deixava desamparada nos dias de risco ou de terror, quando, exatamente, mais necessitada estava ela de lealdade, da fidelidade e da coragem dos seus defensores(…). Foi esse o órgão que, pela maioria dos seus membros, mais falhou à República, e em todos os momentos de sua angústia, de 92 até 37 (…).
Essa crítica foi rebatida pelo ministro Oswaldo Trigueiro[2] que a considerou um mero “arroubo oratório”, sem fundamentação histórica. É certo – dizia ele – que ao tempo em que o conceito foi emitido, “o país já adquirira consciência dos males que comprometiam a higidez da República”, e cita: a eleição a bico-de-pena, a farsa do reconhecimento dos poderes, os atentados à liberdade de pensamento, o desrespeito às imunidades parlamentares, a intervenção federal, aberta ou disfarçada, de que usou e abusou, algumas vezes com derramamento de sangue. TRIGUEIRO alude, ainda, ao fato de que os poderes excepcionais com que o país foi governado em mais da metade de sua existência republicana, como o estado de sítio e os atos institucionais, significam o cerceamento da competência do Poder Judiciário. A esse Poder não caberia, então, segundo a sua visão, qualquer parcela de responsabilidade por esse estado de coisas, porém, pelo contrário, “muitas de suas decisões foram inócuas porque desobedecidas ou burladas por agentes dos outros poderes”. Assim, acrescenta, o Supremo Tribunal não foi aquele que mais faltou à República, mas “terá sido, talvez, o que errou menos.”
Num cenário pontilhado por reformas malsucedidas, golpes de Estado, revoluções de maior ou menor porte, a perfeita harmonia de poderes – na observação de TRIGUEIRO – “afigura-se uma abstração insuscetível de transformar-se em realidade”. E afirma textualmente, com a autoridade de quem exerceu elevadas funções na nossa mais alta corte de Justiça, que entre o Poder Judiciário e o Executivo essa harmonia tem experimentado hiatos repetidos.
Instalado precariamente em fevereiro de 1891, na mesma sala da Corte de Apelação e funcionando em dias alternados, o Supremo Tribunal enfrentou, logo em novembro daquele ano, um ambiente de grave instabilidade política e manifestas hostilidades do governo que quase o impediu de funcionar : houve a dissolução do Congresso, a deposição do Presidente da República, a derrubada dos governos estaduais, prisões e perseguições partidárias. Até 1898, novas e graves perturbações da ordem institucional iriam ocorrer, com a guerra civil no Sul, a campanha de Canudos, prisões, desterros, expurgos nas Forças Armadas, atentados contra as imunidades parlamentares dentre outros atos de arbítrio. “Era para o Supremo Tribunal” – relata TRIGUEIRO – “que apelavam todas as vítimas, na ilusão de que o Poder Judiciário podia realizar o milagre de submeter as revoluções e as lutas civis à disciplina do direito escrito.”
Órgão do Poder – Pela Constituição do Império (art.164 ) de 1824, o Supremo Tribunal de Justiça não possuía funções de controle jurisdicional e política sobre os demais poderes, a despeito de integrar, como um dos “poderes políticos”, o Estado brasileiro ( art. 10 ) , na mesma linha horizontal dos poderes legislativo, executivo e moderador. Pela Lei de Interpretação de 1840 (art. 8º), os conflitos entre as leis provinciais e as centrais eram dirimidos por órgão político não-jurisdicional – a Assembleia Geral Legislativa. O Imperador, corporificando a forma unitária de Estado, exercia o Poder Moderador[3] com o auxílio do Conselho de Estado (art. 114). Ao Poder Judiciário, no Império, estava afastado o exame de questões político-constitucionais, ainda que expressamente não proibidas. O Poder Legislativo Geral tinha competência, até, para interpretar artigos da Lei Constitucional de 1834 (art. 25). Ao Legislativo, portanto, cabia não só fazer leis, mas, também, interpretá-las, bem como velar pela guarda da Constituição (arts. 8º e 9º da Constituição de 1824). Era insuscetível de exame, por parte do Poder Judiciário do Império, as matérias que diziam respeito aos órgãos do executivo e legislativo e às relações do Poder central com os Poderes Provinciais.[4]
Embora não se pudesse falar, durante a vigência do Império brasileiro, em monarquia absoluta, a função judiciária estava em muito absorvida tanto pelo Legislativo quanto pelo Executivo, e este, por sua vez, absorvido pelo Poder Moderador. Mutilada, pois, encontrava-se uma enorme porção de sua competência, dentre as quais aquela de impor respeito aos direitos individuais, tanto aos direitos subjetivos públicos quanto aos direitos subjetivos privados. Não exercia o Supremo Tribunal de Justiça a guarda político-jurídica que as Constituições rígidas precisam ter para delimitarem-se as competências dos Poderes Executivo e Legislativo e assim prevalecer, num regime federativo, o Estado de Direito. Não atuava politicamente o Supremo Tribunal de Justiça mediante o controle da constitucionalidade das leis e dos atos dos demais Poderes, visando a contê-los em suas órbitas de atribuições. Naquela época, o poder pertencia ao trono, ao Poder Moderador, núcleo inaugural do Executivo brasileiro. Com a fundação da República e a outorga da primeira Carta Constitucional, em 1891, seria diferente a trajetória do Poder Judiciário no Brasil?
As violações abatem o Judiciário – Ora, o abuso das intervenções, os sucessivos levantes militares, as prolongadas interrupções das garantias constitucionais – todos autênticos atos de preponderante arbítrio chancelados pelo Poder Executivo – minaram o caminho trilhado pelo Poder Judiciário brasileiro em sua vida republicana. Esse clima político, que enseja condições diversificadas de trabalho, deve naturalmente ser levado em conta nas comparações usualmente feitas com a Corte Suprema americana. Ali, em mais de dois séculos de democracia, ressalvados os cinco anos da guerra civil, não há estado de sítio, golpe de estado, motins, prisões políticas, rebelião militar, intervenções no pacto federativo. Pela Constituição americana – conforme a clássica lição de Marshall, no caso Marbury – v. Madson -, “o presidente é investido de certos e importantes poderes políticos, em cujo exercício ele só recorre à sua discrição e só responde perante as leis de seus país, em seu caráter político, e perante a sua própria consciência. Em tais casos os assuntos são políticos. Dizem respeito à nação, não entendem com direitos individuais e, sendo confiados ao executivo, a decisão deste é manifesta”. E no caso de extrapolar esses poderes, o freio dos tribunais seria inevitável, ensina Marshall: “Se o presidente excede à sua autoridade ou usurpa a de um dos outros ramos de governo, suas ordens, instruções ou decretos não protegem a ninguém. O freio dos tribunais consiste assim na faculdade, que lhes pertence, de manter o executivo na esfera de sua autoridade, recusando validade jurídica a qualquer ato a que ele fora dela se aventure” [5].
Mas, que assuntos são exclusivamente políticos e, portanto, fora do controle judicial? Para ser considerado político ou como questão política o ato governamental ou legislativo, de exercício discricionário, é necessário que não encontre fronteiramente um direito subjetivo público ou privado que possa ser lesado – teoriza RUI. [6] Em casos tais, estará ele sob a esfera de competência do Poder Judiciário. Questões exclusivamente políticas – alinha-se VILLANOVA com renomados doutrinadores – são somente aquelas procedentes do fato político constituinte, isto é, da vontade do poder , do “poder que se estabelece com a reserva de ser o poder mais alto dentro da comunidade.” Assim, para VILLANOVA, atos políticos são realizados por todos os órgãos de poder, fruto de competências repartidas pelo legislador constituinte. Já as questões políticas, dentro do Estado de direito, são atos juridicamente delimitados, onde predomina o juízo de conveniência quer no mérito administrativo (ato discricionário) quer no mérito político (questões políticas) não estando, desta forma, sujeitas ao controle judicial. GASPARINI[7] entende, igualmente, que o que não se admite em relação ao ato administrativo discricionário “é o exame da conveniência e da oportunidade, isto é, do mérito da decisão tomada pela Administração Pública, conforme vem decidindo nossos tribunais (RF, 225:96 e RT, 446:213). Caso contrário o Judiciário, ensina Hely Lopes Meirelles, ‘estaria emitindo pronunciamento de administração e não de jurisdição judicial’ – (Direito Administrativo, p.607). Assim, o ato discricionário é suscetível de apreciação pelo Judiciário, desde que esse exame esteja restrito aos aspectos da legalidade” [8].
Turbulência política – O clima político, logo se vê -, eis a profunda diferença no confronto que comumente é feito entre o tribunal americano e o brasileiro. Enquanto aquele , há mais de dois séculos, assenta-se numa ordem constitucional que não vê atropelos de monta, à exceção dos cinco anos da guerra civil, este tem convivido com motins, rebelião militar, intervenção da União nos Estados-membros, estado de sítio, prisões políticas, ditaduras militares , fraudes eleitorais, hipertrofia do Executivo, e toda sorte de vícios a conspurcar a claudicante República e o sistema tripartite de poder, que preconiza a harmonia e a independência entre os que julgam, executam e legislam . Sistema esse que diante de tantas violações afigura-se, na expressão elaborada por TRIGUEIRO[9] , “uma abstração insuscetível de transformar-se em realidade”, ou como grafou LIRA [10] em sua palestra sem disfarçar seu desapontamento: “a ‘harmonia’ dos Poderes Políticos tem sido, no Brasil, uma irrealidade. A ‘independência’, outra falácia.”
O certo é que ao introduzir na Constituição de 1891 a fixação do número de juízes do Supremo Tribunal e a definição, por igual norma constitucional, da competência do colegiado, RUI BARBOSA não imaginou que essas garantias seriam precárias, pois em 1931, 1965 e 1969 – em plena vigência de ditaduras militares – alterou-se não só o número de ministros como os limites de sua competência. Como diria o próprio RUI, anos mais tarde, em Haia, na Holanda, como que a predizer as profundas mudanças que iriam se operar na República: a política é a atmosfera do direito. É ela quem lhe determina os contornos.
[1] Ob. Cit., p.52
[2] OSWALDO TRIGUEIRO: O Supremo Tribunal no Império e na República: conferência proferida na sessão inaugural da UNB, em 11.9.1978 in Sesquicentenário do STF: conferências e estudos, UNB, 11 a 14 de setembro de 1978, Brasília , Editora UNB, 1982, coleção temas brasileiros, vol. 25, p. 22
[3] Dispunha a Constituição de 1824 ( a que mais durou no Brasil : de 1825 a 1889 : sessenta e quatro anos ) em seu art. 98, verbis: “ O poder Moderador é a chave de toda a organização política, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio e harmonia dos demais Poderes Políticos.”
[4] Conforme LOURIVAL VILLANOVA, in palestra sobre “As dimensões políticas das funções do Supremo Tribunal Federal” : 12.9.1978, integrante do ciclo de “Conferências e Estudos realizados na UNB de 11 a 14 de setembro de 1978” sob a coordenação de Josapaht Marinho e Roberto Rosas: edit. UNB, Brasília, vol.25, Coleção Temas Brasileiros, “Sesquicentenário do STF”, 1982, p. 34.
[5] MARSHALL – Decisões Constitucionais, trad. de Américo Lobo, 1903, ps. 14-15, apud ANNIBAL FREIRE, ob. cit., p. 101
[6] Apud LOURIVAL VILLANOVA, ob. cit., p. 42
[7] GASPARINI, Diógenes: Direito Administrativo: 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 88
[8] Diogo de Figueiredo Moreira Neto ( Constituição e revisão, Rio de janeiro, Forense, 1991, p. 89, nota de pé depágina) apud Gasparini, Diógenes ( ob. cit., p. 88 ) define esses critérios do seguinte modo: “ Diz-se que há conveniência quando o conteúdo jurídico de um ato convém à produção de um resultado que, em tese, está adequado ao atendimento de sua finalidade” e “Diz-se, por outro lado, que há oportunidade quando, considerados os pressupostos de fato e de direito, o momento da ação é adequado à produção desse resultado que, em tese, atende sua finalidade.”
[9] Ob. cit., p. 20
[10] Ob. cit., p. 82
Sergio Victor Tamer(69) é mestre em Direito Público pela UFPe, doutor pela Universidade de Salamanca e pós doutor pela Universidade Portucalense. Professor e advogado, possui as seguintes obras publicadas sobre o tema: “Fundamentos do Estado Democrático e a Hipertrofia do Executivo no Brasil” – Ed. Fabris, RS,2002; “Atos Políticos e Direitos Sociais nas Democracias” – Ed. Fabris, RS, 2005; “Legitimidad Judicial en la Garantía de los Derechos Sociales”, Ed. Ratio Legis, Salamanca, ES, 2013.