CECGP

O predomínio do Executivo e o impacto nas liberdades individuais (XIII – final).

DEODORO

  “ Muitos imaginaram repúblicas e monarquias jamais vistas, e que nunca existiram na realidade; de fato, a maneira como vivemos é tão diferente daquela que deveríamos viver que quem despreza o que se faz pelo que deveria fazer, induzirá a própria ruína e não a sua preservação.”

 Nicolau Maquiavel (1469-1527) – O Príncipe, cap. XV

 

Por Sergio Victor Tamer

 

O Executivo tem a força –         Tem-se bem evidenciado, assim, desde os primeiros capítulos deste trabalho, o predomínio do Poder Executivo sobre os demais poderes cujas raízes estão solidamente fincadas na cultura nacional, a partir do nascimento da própria República. No entanto, CLÈMERSON[1] pondera que cabe ao Executivo desempenhar a liderança política, bem assim como a ele, incontestavelmente, será atribuída boa parte das novas e recentes funções conquistadas pelo Estado. E se cabe aparelhar o Executivo para que ele possa responder às crescentes e exigentes demandas sociais, cumpre, por outro lado, aprimorar os mecanismos de controle de sua ação.

Sob o enfoque estudado por PAULO NAPOLEÃO [2], porém, há que se destacar, da figura do Chefe do Executivo brasileiro, a função que lhe é inerente de Chefia do Estado, a qual se constitui num quarto Poder, neutro, situado à margem dos poderes políticos, dotado de representatividade e funções exclusivas, tratando-se de um poder apolítico, institucionalizador, situado a meio caminho entre o poder constituinte e os poderes constituídos. Assim, tendo em vista a natureza neutra e arbitral da Chefia do Estado face aos poderes políticos, o exercício de suas funções pelo Chefe do Poder Executivo fere – no seu entendimento – princípio jurídico basilar da democracia, segundo o qual, a ninguém é dado ser juiz de si próprio. O presidencialismo brasileiro, como variação do chamado neopresidencialismo, é sistema de concentração de poderes no âmbito do Executivo. Aliás, DALLARI[3]  comenta, sem hesitar, que o presidencialismo constitui, na realidade, uma “ditadura a prazo fixo”, acrescentando que a prática tem demonstrado que o Executivo, mais forte do que o Legislativo, obtém deste o que quiser, agindo como verdadeiro ditador. E na eventualidade do Legislativo possuir meios para suplantar o Executivo, este ficará totalmente cerceado, deixando de cumprir o seu papel, do que resultará na ineficiência do Estado. Esta última hipótese, aliás, foi objeto da preocupação dos americanos em sua formação constitucional. Ali, prevalecia a ideia de conter o poderio das legislaturas mediante a concepção de um executivo forte.[4]  Influenciado, talvez, por aquela ideia, RUI BARBOSA[5] escreveu: “ pela própria índole do regime democrático no jogo do seu mecanismo, a instituição mais inclinada a excessos e mais formidável neles é a das assembleias populares.”

Mas ANNIBAL FREIRE DA FONSECA[6] explica que naquela época vivíamos, no Brasil, uma fase tumultuada e que a definição dos poderes, na prática, era confusa : “ Se o poder legislativo reincidia na prática de processos incompatíveis com a feição do sistema estabelecido, o executivo entregava-se, por sua vez, a excessos e violações da lei, oriundos alguns de perturbação lançada pelas revoltas contra a autoridade constituída.”

Desta forma, ora acreditava-se na prevalência dos ditames do legislativo sobre os demais poderes ora na preponderância do executivo sobre aquele. Assim, dentre os argumentos da campanha revisionista está o de que, na realidade, o sistema brasileiro se reduz à onipotência do executivo. Com o retorno da ordem civil, em 1894, o poder executivo teve, porém, de suportar alguns entraves criados pelo legislativo. AMARO CAVALCANTI [7], constituinte , ministro da Justiça no governo Prudente de Moraes e ministro do Supremo Tribunal Federal, escreveu o seguinte: “ Na República Brasileira se felizmente não temos a registrar pretensões intrusivas do poder legislativo com relação ao poder judiciário, temo-as tido, entretanto, de sobra, com relação ao poder executivo, desde os primeiros dias do regime republicano constitucional. Semelhante fato, tão contrário e prejudicial à independência e harmonia dos dois poderes, é de atribuir, –  de um lado, aos hábitos contraídos do regime parlamentar, que outrora vigorou no país, – e de outro, em parte à novidade das instituições e em parte às condições, ainda anormais ou insatisfatórias , da nossa vida política, que não têm permitido estabelecer e firmar as melhores práticas a esse respeito. ”

No entanto, ANNIBAL FREIRE, jornalista doutrinário do início do século,  – e que durante muitos anos exerceu o magistério na cadeira de economia política, finanças e direito administrativo da Faculdade do Recife – ,  aduz que “os vícios da nossa educação política são herança do segundo reinado, uma espécie de veneração pelo poder pessoal, onímodo, o que não raras vezes leva à crença no deslumbramento do poder do presidente da república. Cedem-lhe, por isso, com frequência, prerrogativas que a lei faculta explicitamente a outro ramo do poder; outras vezes, animam-lhe a pretensão de exercer uma tutela política sobre os homens e as coisas.”

O certo é que, com a enorme expansão das faculdades do Estado, sobretudo em face da complexidade atual da ordem econômica, e a despeito da formação política autoritária de nossa República, o Poder Executivo fortaleceu-se de tal maneira que hoje coloca-se em questão o princípio da separação dos poderes.

CLÈMERSON [8] enfatiza, contudo, que o princípio de MONTESQUIEU, enquanto ideia racionalizadora do aparato estatal ou enquanto técnica de organização do poder para a garantia das liberdades, não pode ser esquecido, nem se encontra superado.

Liderança natural –         Mas, autoritarismo e intervencionismo militar à parte, a aplicação do princípio da separação dos poderes desenvolvida por MONTESQUIEU vem sendo questionada quanto à sua validade num contexto político-jurídico moderno. Em Teoria de la Constitución, KARL LOEWENSTEIN afirma que a legislação e a execução das leis não são funções separadas ou separáveis, mas sim diferentes técnicas do ‘political leadership’. Não há, pois, separação de poderes evidente entre o Executivo e o Legislativo, já que o governo lidera politicamente os dois poderes.

Realista, LOEWENSTEIN assevera que o nascimento dessa técnica de contenção do poder foi determinado pelo tempo e pelas circunstâncias como um pretexto contra o absolutismo dos séculos XVII e VXIII. Se foi importante para aquele momento, hoje perde todo sentido, tratando-se mesmo de velho e ultrapassado princípio.

Para PAULO BONAVIDES[9] a grande reflexão política de MONTESQUIEU que conduz ao mencionado princípio gira ao redor do conceito de liberdade, cujas distintas acepções o autor de O Espírito das Leis investiga, fixando-se naquela de sua autoria, segundo a qual consiste a liberdade no direito de fazer-se tudo quanto permitem as leis. A sociedade política deve ser organizada de tal forma que o poder seja um freio ao poder, limitando o poder pelo próprio poder. Quando uma única pessoa, singular ou coletiva, detém o poder legislativo e o poder executivo, já deixou de haver liberdade, porquanto persiste, segundo MONTESQUIEU, o temor da elaboração de leis tirânicas, sujeitas a uma não menos tirânica aplicação.

Desta maneira, a garantia das liberdades individuais é o ponto fulcral do prestígio que o princípio da separação de poderes auferiu na doutrina constitucional do liberalismo. CELSO DE MELLO, que falou como primeiro mandatário da mais alta corte de justiça brasileira[10], afirma que “esse princípio está ameaçado no Brasil e, não importa o grau da agressão contra ele, isso já traz gravíssimas consequências.” Como exemplo, cita a “expansão desordenada dos poderes da Presidência da República com as medidas provisórias”, fato que, no seu entendimento, descaracteriza o princípio da separação dos Poderes.

Contudo, BONAVIDES expõe conceito semelhante ao de LOEWENSTEIN ao afirmar que os valores políticos cardeais que inspiraram semelhante técnica ou desapareceram ou estão em vias de desaparecer. E vai mais além ao afirmar que o princípio perdeu autoridade, decaiu de vigor e prestígio, constituindo-se num desses “pontos mortos do pensamento político”.  Segue nessa mesma direção a doutrina de DALLARI [11] para quem o dogma da separação de poderes está superado, devendo o Estado reorganizar-se completamente de modo a conciliar a necessidade de eficiência (maior dinamismo e a presença constante na vida social)  , com os princípios democráticos.

Separação ou interdependência? –   Em defesa do princípio de MONTESQUIEU (lançado em novembro de 1748), adotado nas constituições dos EUA (1787) e da França (1791), inúmeros autores refutam a ideia de que ele teria falado em separação de poderes (expressão que, segundo LOUIS WODON[12] ele não teria empregado uma só vez), havendo, mesmo, uma deliberada e falsa afirmativa nesse sentido . MONTESQUIEU, assim, teria visto na interdependência, e não na separação dos órgãos do poder, a garantia da verdadeira liberdade. ANNIBAL DE FREITAS entende que não há nele a separação dos poderes, tal como a entendiam os formalistas do antigo direito público. No direito americano sobressai a teoria da coordenação dos poderes.[13] ADERSON DE MENEZES[14] é um dos que chega a afirmar que não tem por que continuar a ser divulgada a falsa noção de poderes separados ou a claudicante teoria da separação dos poderes, pois não existem poderes isolados em dependências incomunicáveis, o que fragmentaria o Estado, quebrando a sua incontestável unidade. O que há – acrescenta – é simples e realmente um sistema de três poderes distribuídos (o poder detém o poder), o que enseja não uma teoria de separação, mas sim uma teoria da interdependência dos poderes, residindo nesta a garantia da verdadeira liberdade.

MONTESQUIEU[15], porém, filosofa sobre a questão escrevendo:

Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.

E mais adiante, orienta:

 Estes três poderes deveriam formar uma pausa ou uma inação. Mas como, pelo movimento necessário das coisas, eles são obrigados a caminhar, serão forçados a caminhar de acordo. (“d’aller de concert”).

Interdependência, harmonia, equilíbrio, separação…são interpretações que naturalmente surgem desta obra que Gonzague Truc considera “um monumento da arte e do pensamento”, mas a questão, desafiadora, refere-se ao exercício do poder, sem prejuízo da eficiência do Estado, com plena garantia das liberdades e dos direitos fundamentais. Fato que, em nosso modesto entendimento, não é possível no Brasil destes tempos em face da atual disputa por protagonismo político que ocorre entre o Executivo e o Judiciário.

Sergio Victor Tamer (70) é mestre em Direito Público pela UFPe, doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca e pós doutor pela Universidade Portucalense. Professor e advogado – possui as seguintes obras publicadas sobre o tema: “Fundamentos do Estado Democrático e a Hipertrofia do Executivo no Brasil” – Ed. Fabris, RS,2002; “Atos Políticos e Direitos Sociais nas Democracias” – Ed. Fabris, RS, 2005; “Legitimidad Judicial en la Garantía de los Derechos Sociales”, Ed. Ratio Legis, Salamanca, ES, 2013.

 

BIBLIOGRAFIA

            PAULO BONAVIDES: Ciência Política – São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p.147

            FERRAZ, ANNA CÂNDIDA DA CUNHA : Conflito entre Poderes – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,1994 , p.16

            HELIO SILVA:  O Poder Civil – Porto Alegre: L&PM Editores Ltda.,1985, p. 21

            SOARES, ORLANDO: Comentários à Const. Da Rep. Fed. Do Brasil – Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.50

            AFONSO ARINOS DE MELO FRANCO: Direito Constitucional – Forense,1981, p.61 apud ORLANDO SOARES, ob.cit., p. 52

            JOSÉ MARIA DOS SANTOS: A POLÍTICA GERAL DO BRASIL, apud HELIO SILVA, ob. cit., p. 34

            Anais da XIII Conferência Nac. da OAB: Conselho Federal, DF: 1991, p.415/425

            SAMUEL FINER: Los Militares em la Política Mundial: Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1969, p. 17, apud Jarbas Passarinho, ob. Cit., p. 416.

            JOSÉ MURILO DE CARVALHO: Militares e civis: um debate para além da constituinte: (MG/1990) : Anais da XIII Conferência Nacional da OAB: Conselho Federal, DF : 1991, p. 432

            LEON FREJDA: Medidas Provisórias: São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 1991-p.45

            CLÈMERSON MERLIN CLÈVE: Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988: São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 1993, p.15

            ADERSON DE MENEZES (atualização por JOSÉ LINDOSO): Teoria Geral do Estado: Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.252

            ENRIQUE ZULETA PUCEIRO: O processo de globalização e a reforma do Estado: São Paulo: Malheiros, 1996: p.119

            JOSÉ EDUARDO FARIA: Direito e Globalização Econômica: São Paulo: Malheiros,1996: p.7

            Pesquisa dirigida pelo autor e realizada por GLYCIA MARTINS e LUZIA PEIXOTO. Fontes: DOU e INTERNET http:/www.senado.gov.br

            CELSO DE MELLO, ministro-presidente do STF, em entrevista ao jornalista CARLOS EDUARDO LINS DA SILVA, Folha de São Paulo de 11.4.1999, p. 1- 8

            JOSÉ AFONSO DA SILVA: Curso de Direito Constitucional Positivo, 6ª edição: São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 459

            JOSÉ SARNEY:  A LEI DA CHUVA, artigo publicado no jornal O Estado do Maranhão:29.11.98

            CARLO ESPOSITO, Verbete “Decreto-Legge”, in Enciclopedia del Diritto, Milão, ª Giuffrè Editore, 1962, p.883 apud CLÈMERSON MERLIN CLÈVE     , ob. cit. p. 155.

            PAULO NAPOLEÃO NOGUEIRA DA SILVA: A Chefia do Estado: São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994: p. 133.

            DALMO DE ABREU DALLARI: Elementos de teoria geral do Estado: 19ª ed.: São Paulo: Saraiva, 1995:p.207

            Presidente do STF (1997-1999), em entrevista à FOLHA de 11.4.1999, p. 1-8

            LOUIS WODON: Considérations sur la Séparation et la Délégation des Pouvoirs en Droit Public Belge, p. 19: apud ADERSON DE MENEZES, ob. cit., p. 255

            MONTESQUIEU:  Do Espírito das Leis, Livro XI, Cap. VI, p.202: São Paulo: Editora Nova Cultural Ltda.:1997

            ALVIM e HEIDI TOFFLER: tradução Luiz Carlos do Nascimento Silva: Guerra e antiguerra: sobrevivência na aurora do Terceiro Milênio: Rio de Janeiro: Record, 1994: p. 280/282

PENNA, Lincoln de Abreu: República Brasileira, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 67-68

[1]              Ob. cit., p. 40

[2]           PAULO NAPOLEÃO NOGUEIRA DA SILVA: A Chefia do Estado : São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994: p. 133.

[3]           DALMO DE ABREU DALLARI: Elementos de teoria geral do Estado: 19ª ed.: São Paulo : Saraiva, 1995:p.207

[4]           ANNIBAL FREIRE DA FONSECA, in O Poder Executivo na República Brasileira, Brasília: UNB , 1981 : p.23 escreve:

            Na convenção de 1787, Madison dizia: ‘ A experiência ensina que tem existido uma tendência em nossos governos para impelir toda a força à máquina legisltiva. As legislaturas são onipotentes. Se não se descobrir um meio eficaz contra a intrusão delas será inevitável uma revolução.’ Nas páginas do Federalist, o grande obreiro da democracia americana também formulara suas apreensões sobre o domínio absoluto do legislativo: ‘É contra a arrojada ambição dos corpos representativos que o povo deve manifestar a maior desconfiança e esgotar todas as precauções.’

            Pouco tempo depois, Jefferson, em carta dirigida ao mesmo Madson, assim se expressava: ‘O poder executivo não é o único do nosso regime nem talvez o mais importante objeto de meus cuidados. A tirania do legislativo é presentemente e constituirá ainda por muito tempo o perigo mais formidável.’

            Quase não variam nesse julgamento os escritores, que posteriormente se têm ocupado do assunto. Story exprimiu a sua opinião, na linguagem concisa e serena, que lhe era habitual: ‘ Se algum dos ramos do governo pode dispor de indébita influência ou de poder absorvente, não é o poder executivo nem o judiciário.’

            Ainda cinqüenta e sete anos depois , um publicista eloqüente,  o atual presidente dos  Estados Unidos (Woodrow Wilson) , que pode agora examinar de perto a veracidade dos conceitos emitidos, asseverava num livro, que obteve o mais amplo êxito: ‘Não é do executivo que se devem recear os perigos de maior força. A legislatura é o poder agressivo. É a força motriz do governo.” Tal o espírito que neste particular presidiu à confecção da Constituição norte-americana; tal a súmula da opinião dominante nos círculos dos seus intérpretes e comentadores.”

 [5]           Apud Anibal Freire da Fonseca, ob. cit., p. 24

[6]           Ob. cit., p. 24

[7]           AMARO CAVALCANTI : Regime Federativo: 1892, p. 169 apud ANNIBAL DA FONSECA, ob. cit., p.24

[8]           Ob. cit., p. 42

[9]           Ob. cit., p. 138

[10]         Presidente do STF ( 1997-1999) em entrevista à FOLHA de 11.4.1999, p. 1-8

[11]         Ob. cit., p.187

[12]         LOUIS WODON: Considérations sur la Séparation et la Délégation des Pouvoirs en Droit Public Belge, p. 19 :apud ADERSON DE MENEZES, ob. cit., p. 255

[13]         Conf. Ob. cit., p. 22

[14]         Ob. cit., p. 255

[15]         MONTESQUIEU:  Do Espírito das Leis, Livro XI, Cap. VI, p.202 : São Paulo: Editora Nova Cultural Ltda.:1997

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