Publicado por Michel Cury Neto em JusBrasil
José Afonso da Silva anota que:
o princípio pelo qual a Administração se subordina à lei – o princípio da legalidade – revela-se como uma das conquistas mais importantes da evolução estatal. Seria, contudo, ineficaz, se não previssem meio de fazê-lo valer na prática. A função fiscalizadora engloba esses meios que preordenam no sentido de impor à Administração o respeito à lei, quando sua conduta contrasta com esse dever de boa administração, que fica também sob a vigilância dos sistemas de controle.[1]
O nascimento deste dever de fiscalização ocorrido a partir do implantado Estado de Direito após a Revolução Francesa, sempre constituiu tarefa básica dos parlamentos e assembléias legislativas, afirma José Afonso da Silva. Relevante, no entanto, questionarmos quais objetivos perseguidos ao se fiscalizar a Administração Pública[2].
Conforme lembrado pela professora Odete Medauar[3], a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já continha, no art. 15, o seguinte preceito: “A sociedade tem o direito de pedir conta, a todo agente público, quanto à sua administração”. Aí está o significado do controle incidente sobre as atividades da Administração Pública, evidenciando que a preocupação com o controle, além de antiga, privilegia a participação popular.
O tema do controle também se liga à questão da visibilidade ou transparência no exercício do poder estatal, sobretudo da Administração, inserida no Executivo, hoje o poder hegemônico. E relaciona-se em profundidade com o tema da improbidade, pois se os mecanismos de controle sobre a Administração se mostrassem mais eficientes, os índices de corrupção e de obtenção de vantagens ilícitas seriam menores.
Nesse sentido, a professora Odete Medauar[4] aponta que os índices de corrupção em um Estado democrático de direito seriam inversamente proporcionais aos de controle da Administração.
O nosso ordenamento jurídico é farto no que toca à criação e aprimoramento dos sistemas de controle. O Poder Executivo tem suas funções fiscalizadas pelos demais poderes e pelo Tribunal de Contas e Ministério Público; o Judiciário, por sua vez, submete-se à fiscalização seja da sociedade, seja do Tribunal de Contas, seja do Ministério Público.
Também o Legislativo sofre igual ingerência e tutela. Cada Poder, por sua vez, submete-se a mecanismos de controle interno. Isto sem falar no controle social exercido pela imprensa, população, entidades não governamentais e partidos políticos.
1 O conceito e a finalidade do controle
Originalmente, a palavra controle era associada à arrecadação de recursos para a coroa, ou seja, para o príncipe. Com o passar do tempo houve a separação entre o tesouro do príncipe e os recursos do Estado. Esta modificação foi concretizada em Portugal, com a distinção entre Contos de Lisboa (do país) e os Contos do Rei (da casa real).
Atualmente, pode-se aventar que a idéia de controle é a defesa do patrimônio público, pois, como é legítimo proprietário de todos os bens que integram seu patrimônio, o Estado não só teria o poder, mas sim o dever de defender seu patrimônio.
Guardando ainda relação com o discorrido objetivo, pode-se ainda falar na adequada aplicação dos recursos públicos, pois, como proprietário que deve cumprir uma função social, o Estado possui o dever de responsabilizar-se por sua gestão orçamentária, com a organização e gestão de seus orçamentos, alocando os recursos disponíveis nas atividades que sejam prioritárias e necessárias ao bom exercício de suas atividades.
O conceito que expõe Hely Lopes Meirelles é o seguinte: “a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional do outro.”[5]
Odete Medauar apresenta várias acepções da palavra controle conceituando-o como “a verificação da conformidade da atuação desta a um cânone, possibilitando ao agente controlador a adoção de medida ou proposta em decorrência do juízo formado.”[6]
Sob o prisma preventivo, o controle objetiva impedir que a atuação administrativa seja praticada de forma ilegal. Sob a perspectiva reativa, é forma de verificar se, ao desempenhar suas atividades, a Administração Pública respeitou a ordem jurídica. Sob ambas as perspectivas, o controle da legalidade pode ser visto como instrumento para aplicação de políticas gerais uniformes, de decisões coerentes no âmbito da Administração Pública[7].
Atualmente, o controle sobre a legalidade da atividade administrativa tem despertado muita atenção. Não apenas pela dificuldade em si de a conduta administrativa ser estritamente determinada pela lei, mas também porque a lei já não consegue mais prever de maneira precisa e a priori os limites da atuação da Administração, o que faz com que cresça a margem de controle da atuação administrativa, inclusive da discricionariedade[8].
Importa observar que, relacionado a esse processo, a adstrição do controle à mera verificação formal do cumprimento de prescrições legais pode gerar um déficit de responsividade[9], ou seja, um distanciamento em relação aos objetivos e efeitos alvitrados pela sociedade e perseguidos pela atuação administrativa.
A finalidade do controle volta-se a assegurar a transparência dos atos da Administração e a observância dos princípios constitucionais.
2 – ESPÉCIES DE CONTROLE
Existem vários critérios para classificar as modalidades de controle:
Em relação ao momento do controle, ele pode incidir prévia, concomitante e posteriormente à edição do ato.
1) Prévio (preventivo): é o que antecede à conclusão ou operatividade do ato, como requisito para sua eficácia. É um controle preventivo porque visa impedir que seja praticado ato ilegal ou contrário ao interesse público. Ex.: art. 49, II, III, XV, XVI, XVII, e 52, III, IV e V, da Constituição Federal, quando sujeita à autorização ou aprovação prévia do Congresso Nacional ou de uma de suas Casas determinados atos do Poder Executivo.
2) Concomitante (simultâneo): incide sobre a atuação administrativa desde o momento de sua origem, a exemplo do controle de gastos públicos e o acompanhamento da execução contratual.
Considerado o mais eficaz, o controle concomitante recai sobre o procedimento evitando riscos inúteis e prejuízos à Administração, administrado e erário.
É verdade que tal modo de controle depende do avanço da máquina estatal, da tecnologia de ponta em matéria de informática e demais meios de comunicação, de forma a torná-lo o mais rápido e eficiente possível no combate às irregularidades e desperdícios.
3) Posterior (subsequente-corretivo): tem por objetivo a revisão dos atos já praticados, para corrigi-los, desfazê-los ou apenas confirmá-los. O controle posterior, tradicional e ainda muito utilizado, realiza-se após a conclusão do ato praticado ou procedimento, a exemplo do registro de admissões de pessoal, das licitações e contratos devidamente celebrados e publicados.
Em que pese possibilitada a indicação dos responsáveis, porque sobejamente conhecidos ao longo do procedimento sujeito à verificação, tal modo de controle recebe severas críticas de diversos segmentos interessados, por dificultar a recuperação de valores e punições.
Em relação ao tipo de decisão, pode ela originar-se de organismo monocrático ou colegiado.
No tocante à forma de instauração, necessário mencionar o controle de ofício ou por provocação. Acionado em cumprimento à ordem legal ou à esfera de competência dos entes estatais, o controle de ofício independe de provocação. De modo contrário, o controle de provocação somente é acionado por iniciativa do interessado legitimado para tal.
Quanto aos aspectos, o controle subdivide-se em: de legalidade, de mérito e de resultados.
1) De legalidade: verifica a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem. Pode ser exercido pelos três poderes.
2) De mérito: cabe à própria Administração e, com limitações, ao Poder Legislativo. Visa comprovar a eficiência, resultado, conveniência e oportunidade do ato controlado.
Compete normalmente à Administração e, (com limitações, em casos expressos na Constituição Federal) ao Legislativo.
3) De resultados, ou eficiência (avaliando a relação custo-benefício da atuação administrativa em face de sua destinação e custo social como no controle de economicidade).
Quanto ao órgão executor o controle divide-se em Administrativo, Legislativo ou Parlamentar e Judicial.
Em relação à esfera de controle, há mencionar, ainda, o interno e o externo.
Trata o controle interno da estrutura de fiscalização inserida em cada entidade pública.
Não sem razão, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal estabelece incumbir à Administração a revogação dos atos inoportunos e inconvenientes e a anulação dos atos ilegais.
Por sua vez, o controle externo encontra-se a cargo do Poder Judiciário, do Congresso Nacional, dos Tribunais de Contas, do Ministério Público, bem como da própria sociedade.
A contínua influência da globalização, o avanço tecnológico e o aperfeiçoamento dos recursos humanos alteraram o panorama institucional brasileiro. Assim, a ampliação do controle da gestão dos negócios públicos exercido pelas Cortes de Contas era inevitável. A propósito, pontuou Sérgio Ciquera Rossi:
O principal objetivo do controle exercido pelas Cortes de Contas é assegurar que a administração das finanças públicas, independentemente da dinâmica político-social, seja realizada dentro dos parâmetros constitucionais da legalidade, economicidade e moralidade. Os Tribunais de Contas devem estar sempre vigilantes para defender esses postulados, sem perder de vista a necessidade de adaptarem-se às novas realidades, acompanhando a evolução dos acontecimentos.[10]
Destes tipos de controle tratar-se-á mais detidamente.
2.1 – CONTROLE INTERNO
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, controle administrativo é “o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação”.[11]
O controle exercido, pela Administração, sobre seus órgãos é controle interno, decorre do poder de autotutela,[12] que encontra fundamento, em especial, nos princípios da legalidade e da predominância do interesse público.
Esse controle sobre os próprios atos pode ser exercido:
a) “ex officio”: quando a autoridade competente constata a ilegalidade de seu próprio ato ou de ato de seus subordinados;
b) provocado: pelos administrados, pela via do direito de petição (direito de petição — art. 5º, XXXIII, XXXIV, a, CF.[13] Se a Administração ignorar o pleito caberá responsabilidade e, dependendo do caso, aplicar-se-á o art.377,§ 6ºº, daCFF ou, se for o caso, art.5ºº, LXIX, da Constituição) ou por recurso do interessado.
Pelo controle, a Administração pode anular, revogar ou alterar seus próprios atos e punir seus agentes.
Os artigos 53 e 54, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, dispõem como obrigatoriedade para a Administração anular seus próprios atos, quando eivados de vícios, e revogá-los, por razões de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
A Administração anula o ato ilegal e revoga o ato legal, mas inoportuno e inconveniente. Há, porém, limites à revogação e à invalidação.[14]
2.2 – CONTROLE EXTERNO
Indubitavelmente nota-se em um Estado de Direito a necessidade de se conscientizar quanto aos seus direitos e de dividir o poder político em funções, como forma de exigir prestações estatais e de vê-las, adequadamente, controladas.
Neste teor de idéias, a Constituição Federal de 1988 visou conter os desvarios e desmandos na Administração Pública e, para tanto, dedicou especial atenção aos Princípios Fundamentais, Republicano e Federativo, aos vetores arrolados no Capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, aos concernentes à Administração Pública, à Ordem Econômica e Financeira e à Ordem Social, objetivando, assim, construir uma sociedade justa, pluralista e participativa.
Era, pois, inevitável que o Estado sofresse condicionamentos de modo a amoldar-se à nova vestimenta alinhavada pelo legislador constitucional: o de guardião do bem comum, a serviço do povo e para povo. A respeito da nova roupagem estatal, assinalou Dinorá Adelaide Musetti Grotti:
Redefinindo o papel do Estado, fez-se necessário definir também o papel da Administração Pública, adotando-se oito princípios básicos como estratégias predominantes: desburocratização, com a finalidade de dinamizar e simplificar o funcionamento da Administração, descentralização, transparência, accountability, ética, profissionalismo, competitividade e enfoque no cidadão. No plano da cidadania, propagam-se os direitos difusos, caracterizados pela pluralidade indeterminada de seus titulares e pela indivisibilidade de seu objeto, nesses se incluindo a proteção ao consumidor.[15]
Daí a criação de mecanismos de controle e aprimoramento dos existentes na busca da garantia da legitimidade[16]e eficácia da fiscalização do patrimônio comum. Necessário, então, que o poder detivesse o poder desalinhado com os objetivos para os quais se voltara: os do bem comum.
Controlar constitui, na fiscalização, equalização de oportunidades no alcance dos objetivos predefinidos e gerenciamento de riscos, observado aí o binômio probabilidade/impacto do evento.[17] Visa à persecução da atuação do administrador público, sob a égide dos princípios constitucionais arrolados nos arts. 37 e 70, caput, da Constituição Federal e demais princípios afins.
Reserva a Constituição Federal a função do controle externo da Administração Pública ao Poder Judiciário, ao Congresso Nacional, e aos Tribunais de Contas.
__________________
[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 727.
CF. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os grandes desafios do controle da Administração Pública. fls. 04/05.
[3] MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, 11ª ed., SP: RT, 2007, p. 376.
[4] op. cit., p. 377
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª Ed. São Paulo, Malheiros, 1999, p. 637.
[6] MEDAUAR. Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo, Revista do tribunais, 1993, pp. 14-15.
Cf. MEDAUAR, Odete. Controles internos da administração pública. Boletim de Direito Administrativo, p. 363-364
[8] Sobre a ampliação do controle judicial da Administração, ver MEDAUAR. Direito administrativo moderno, p. 396; DI PIETRO. Direito administrativo, p. 709;
[9] "A responsabilidade (accountability), como se vê, corresponde sempre à obrigação de executar algo, que decorre da autoridade delegada e ela só quita com a prestação de contas dos resultados alcançados e mensurados pela Contabilidade. A autoridade é a base fundamental da delegação e a responsabilidade corresponde ao compromisso e obrigação de a pessoa escolhida desempenhá-lo eficiente e eficazmente." in TINOCO. João Eduardo Prudêncio. In Balanço social: balanço da transparência corporativa e da concentração social. Revista Brasileira de Contabilidade n. 135 – maio/junho 2002. p. 62
[10] ROSSI, Sérgio Ciquera. O controle externo sobre a administração pública. Caderno Fundap, São Paulo, n. 22, p. 169-174, 2001, p. 169.
[11] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 730.
[12] Destaca Marçal Justen Filho que “grande parte da teoria das nulidades no direito administrativo foi desenvolvida sob a influência não democrática, em que a atuação estatal refletia a vontade suprema do governante” Acrescenta que a Súmula4733 do STF refletia essas concepções fragmentárias e incompletas em seu enunciado. E que “esse entendimento deve ser adequado à evolução do direito brasileiro, especialmente considerando o sistema jurídico instaurado pela Constituição de 1988. As ressalvas à Súmula 473, na passagem relativa às nulidades, envolvem dois ângulos […]. O primeiro é a impossibilidade de modificação das categorias de invalidade (nulidade absoluta e nulidade relativa) a uma única. O segundo é o equivocado entendimento de que atos nulos não geram direitos.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 365)
[13] Art. 5ooo, XXXIII: “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas àquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.”
[14] Emdecisaoo de 27 de maio de 2004, o Supremo Tribunal Federal considerou que não poderia mais ser revista, com fundamento na ilegalidade da admissão, a contratação de empregados pela Infraero ocorrida em 1991 e 1992, tendo em vista o tempo decorrido (mais de 10 anos) e a presunção de legitimidade do ato de admissão quando de sua edição — controvérsia sobre necessidade ou não de concurso público para admissão nas empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 37, II c/c o art. 173, § 1º). (MS 22.357, rel Min. Gilmar Mendes, DJ de 05-11-2004).
O Supremo Tribunal tem rejeitado a possibilidade de revogação ou anulação de atos administrativos em face da infringência do direito ao contraditório e à ampla defesa, ou em razão de decurso de tempo razoável, e tem reconhecido e mantido atos concretos a despeito da declaração de inconstitucionalidade de lei que lhes dava base legal . MS 24.927/RO, rel. Cezar Peluso, DJ de 25-08-2006; MS 24.268/MG, rel Min. Gilmar Mendes, DJ de 17- 09-2004; RMS 24.699/DF, rel. Eros Grau, DJ de 01-07-2005; RE-ED/PR 351.489, rel. Gilmar Mendes, DJ 09- 06-2006; RE 452.721, rel. Gilmar Mendes, DJ 03-02-2006.
[15] GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As agências reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo e Econômico, Salvador, n. 6, maio/jul. 2006. Disponível em: . Acesso em: 12 fev. 2009, p. 2.
[16] O art70000 daConstituição Federall, ao disciplinar a respeito do controle econômico, financeiro e operacional da Administração, a par do princípio da legalidade, menciona o da legitimidade, cujo conteúdo substancial vai além da legalidade para abarcar a própria justiça. “O conceito da legalidade ou ilegitimidade do ato administrativo não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange, também, o abuso, por excesso ou desvio de poder ou relegação dos princípios gerais do direito.”(Agravo de Instrumento 325-PE, TRF da 5ª Região, Rel.Des. Fed. Francisco Falcão, DJU 25.05.90).
[17] AKUTSU, Luiz. Definição de indicadores e fortalecimento das auditorias de resultado no âmbito dos
Tribunais de Contas. IX Seminário Nacional da Educação: Avaliação da qualidade dos gastos e criação de indicadores de desempenho, p. 9. Disponível em:
www.tcm.sp.gov.br/legislação/doutrina/IXSeminarioEducação/09-08%20luiz%20Akutsu.pdf>. Acesso em: 25 jun. 2010