Agentes políticos não estão sujeitos à lei de improbidade administrativa

Alice Bianchini

Doutora em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Editora do Portal www.atualidadesdodireito.com.br

Luiz Flávio Gomes

Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito penal pela USP, Presidente do Instituto Avante Brasil. www.luizflaviogomes.com

SUMÁRIO 1. Improbidade administrativa, crime de responsabilidade, crime funcional e infração político-administrativa a) improbidade administrativa. A.1) Natureza jurídica das sanções decorrentes de improbidade administrativa previstas na Lei 8.429/92. B) Crime de responsabilidade e crime funcional. B.1) Imprecisão conceitual da expressão crime de responsabilidade nas normas constitucionais e infra-constitucionais. B.2) Os diversos sentidos da expressão “crime de responsabilidade”. C) As infrações político-administrativas. 2. Cumulatividade ou não das sanções por crimes de responsabilidade e por atos de improbidade. 2.1. Conceito de agente político e suas implicações no plano da improbidade administrativa. 2.2 Responsabilidade e agentes políticos. 2.3. Poder disciplinar constitucional. 3. Bis in idem e as conseqüências no plano da improbidade administrativa.

1. Improbidade administrativa, crime de responsabilidade, crime funcional e infração político-administrativa

“… sem eleição não há democracia, mas sem a responsabilidade efetiva dos eleitos a democracia não passará de forma disfarçada de autocracia. Autocracia eletiva e temporária, mas autocracia.” Paulo Brossard

Há, na doutrina e na jurisprudência, uma dificuldade enorme de se estabelecer os contornos distintivos entre improbidade administrativa, crime de responsabilidade, crime funcional einfração político-administrativa.

Isso é compreensível, já que tais categorias apresentam sentidos muito aproximados e, em alguns casos, fundem-se e se confundem. Além disso, o legislador, muitas vezes, utilizou-as afastado de um necessário e saudável rigor técnico, conforme adiante se demonstrará.

a) Improbidade administrativa

A probidade administrativa, embora já venha sendo contemplada desde a nossa primeiraConstituição Federal (1824), só mais recentemente recebeu um disciplinamento jurídico próprio. Trata-se da Lei 8.429/92.

A norma mencionada classificou os atos improbos em três categorias, arrolando, em relação a cada uma delas, as condutas caracterizadoras, sem prejuízo de outras que também possam atingir o mesmo objetivo. São elas:

(a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito;

(b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário;

a.1) A natureza jurídica das sanções decorrentes de improbidade administrativa previstas na Lei 8.419/92

Até bem pouco tempo a aplicação de sanções a comportamento irregulares de agentes políticos poderia decorrer de ato (a) da própria administração pública e, em se constituindo crimes, (b) do poder judiciário.

Por conta da edição da Lei de improbidade inaugura-se no país uma outra possibilidade de se impor sanções às situações em que o agente público age de forma irregular: sempre que seu comportamento se revista de um ato de improbidade administrativa previsto nos artigos 9º a 11 da Lei de improbidade. Neste caso, mesmo que não se caracterize um tipo penal, ao Poder Judiciário incumbe a aplicação da reprimenda. Há que se saber, agora, qual a natureza jurídica das sanções previstas na Lei8.429/92.

As sanções pertenceriam:

(a) ao Direito penal clássico (fundado na pena privativa de liberdade e no respeito − estrito − de todas as garantias penais e processuais);

(b) ao Direito administrativo clássico (aplicado pela Administração pública) ou

(c) ao Direito civil, internacional, comercial etc.

Tais sanções enquadram-se, mais propriamente, em um novo setor do ordenamento jurídico: oDireito sancionador judicial. Ele se situa entre o Direito penal e o Direito administrativo (em outras palavras: está fora do Direito penal e do Direito administrativo, mantendo com eles apenas alguns pontos de interconexão).

Distingue-se do Direito penal porque não se permite a aplicação de pena privativa de liberdade; de outro lado, suas sanções não produzem os efeitos secundários típicos das sanções penais (antecedentes criminais, reincidência etc.). Também não se situa na linha do Direito administrativo porque é aplicado pelo juiz e não por uma autoridade administrativa.

Sendo de competência do Judiciário, mas sem que se encontre legitimado o uso da pena de prisão, o Direito sancionador judicial permite uma certa flexibilização das garantias do sistema de imputação, bem como a possibilidade de elaboração de acordos, de transação etc.

O Direito penal é o núcleo básico (o núcleo duro) do sistema punitivo, tendo como eixos: a pena privativa de liberdade, o devido processo legal clássico, respeito a todas as garantias penais e processuais etc. Ele encontra-se regido por vários princípios cardeais limitadores da intervenção penal: 1) princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos; 2) princípio da intervenção mínima (fragmentariedade e subsidiariedade do Direito penal); 3) da materialização do fato (Direito penal do fato); 4) da legalidade do fato; 5) da ofensividade do fato; 6) da responsabilidade pessoal do agente; 7) da responsabilidade subjetiva do agente; 8) da culpabilidade do agente; 9) da igualdade; 10) da proibição da pena indigna; 11) da humanidade e 12) da proporcionalidade.[1]

Importante sublinhar que esse Direito sancionador judicial não se identifica, totalmente, com a idéia do sistema penal de duas velocidades de Silva Sanchez[2]. Para ele a segunda velocidade (o Direito penal de segunda velocidade, que se caracteriza pela flexibilização das garantias) não perderia o caráter “penal”. O Direito sancionador judicial não possui cunho penal (no seu sentido estrito), ou seja, as sanções impostas não valem para efeito de antecedentes criminais, reincidência etc. (e em hipótese alguma podem ser convertidas em prisão).

Tampouco o Direito sancionador judicial teria qualquer correspondência com o Direito penal de três velocidades defendido por Jakobs[3] (aplicação da pena de prisão, sem as garantias do devido processo legal para os casos selecionados como sendo de extrema gravidade, ou seja, o “Direito penal do inimigo”).

O Direito sancionador judicial aproxima-se da idéia de Hassemer que, referindo-se a um Direito de intervenção[4], sublinha:

Acredito que é necessário pensarmos em um novo campo que não aplique as pesadas sanções do Direito penal, sobretudo as sanções de privação da liberdade e que, ao mesmo tempo, possa ter garantias menores. Eu vou chamá-lo de “Direito de Intervenção”.

Exemplos desse Direito sancionador judicial no atual ordenamento jurídico brasileiro são:

(a) a transação “penal” estabelecida no art. 76 da Lei 9.099/95 (que prevê sanção alternativa, porém, sem nenhum valor para o efeito de reincidência, antecedentes etc.);

(b) a suspensão condicional do processo (cujas condições não possuem caráter penal, tanto assim que, se descumpridas, não implicam em prisão, senão no prosseguimento do processo);

Outras formas de intervenção estatal também podem ser lembradas como exemplo de direito sancionador, só, que, agora, não mais judicial, já que se trata de formas de resolução de conflito que não são levadas até o Judiciário:

(d) acordo de leniência (Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000 – art. 35-C), elaborada entre o suposto autor de uma infração prevista como sendo de abuso de poder econômico e a Secretaria de Desenvolvimento Econômico – SDE;

(e) o termo de ajustamento de conduta nas infrações ambientais (a propósito, várias comarcas do país (Manaus, por exemplo) já contam com juizados especiais ambientais, onde são promovidos acordos nos delitos respectivos entre o suposto autor de infração ambiental e o Ministério Público);

(f) “crimes” de responsabilidade da Lei 1.079/50, reconhecidos e aplicados pelo Senado Federal.

A pena de multa, tendo em vista o disposto no art. 51 do CP [5], teria qual natureza? Fábio Medina Osório nega-lhe a natureza penal, porque já não pode ser convertida em prisão. [6] Isso é verdadeiro, mas o caráter penal de uma sanção não reside exclusivamente na sua possibilidade (ou não) de conversão em prisão. A pena de multa em destaque, imposta em sentença penal, continua a produzir efeitos secundários penais: antecedentes, reincidência etc. Logo, tem natureza penal. Não é instituto do Direito sancionador, menos ainda do Direito administrativo.

Com o surgimento do Direito sancionador, é acrescentada mais uma categoria de improbidade administrativa, além das quatro anteriormente existentes[7]:

(a) improbidade trabalhista: CLT, art 482, I)[8]

(b) improbidade político-administrativa: Leis 1.079/50 e 7.106/83 e Dec. Lei 201/67 – art. 4º)

(d) improbidade penal: estabelecida nas leis penais, inclusive no Dec. Lei 201/67 – art. 1º

(e) improbidade administrativa: Lei 8.419/92

Há situações, entretanto, que, não obstante a certeza de que se trata de ato de improbidade, surgem dúvidas acerca de qual norma jurídica deve incidir. É o que ocorre quando o ato de improbidade está sendo imputado a pessoas investidas de funções públicas de governança ou que estejam à frente de alguma instituição diretamente ligada a um dos poderes do Estado. Nesses casos, oato de improbidade confunde-se com o crime de responsabilidade, conforme se verá a seguir. Antes de se adentrar no tema, convém definir o que se entende por crimes de responsabilidade, já que a imprecisão conceitual, como se verá, é a marca que há muito caracteriza tal expressão.

b) Crime de responsabilidade e crime funcional

b.1. Imprecisão conceitual da expressão crime de responsabilidade nas normas constitucionais e infra-constitucionais

A primeira utilização da locução crime de responsabilidade aparece no Código Criminal de 1830:

Art. 308. Este Código não compreende: 1º – os crimes de responsabilidade dos Ministros e Conselheiros de Estados, os quais serão punidos com as penais estabelecidas na lei respectiva. (grifou-se)

Em termos constitucionais, a expressão crime de responsabilidadefoi consagrada no Brasil na Carta de 1891[9]. Lá ficou constando:

Art. 34. Compete privativamente ao Congresso Nacional:

(…)

28º) comutar e perdoar as penas impostas, por crimes de responsabilidade, aos funcionários federais; (grifou-se)

Art. 54. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra:

1º) a existência política da União;

2º) a Constituição e a forma do Governo federal;

3º) o livre exercício dos Poderes políticos;

4º) o gozo, e exercício legal dos direitos políticos ou individuais;

5º) a segurança interna do País;

6º) a probidade da administração;

7º) a guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos;

8º) as leis orçamentárias votadas pelo Congresso.

§ 1º. Esses delitos serão definidos em lei especial.

§ 2º. Outra lei regulará a acusação, o processo e o julgamento.

§ 3º. Ambas essas leis serão feitas na primeira sessão do Primeiro Congresso. (grifou-se)

Art. 57. Os Juízes federais são vitalícios e perderão o cargo unicamente por sentença judicial.

§ 1º. Os seus vencimentos serão determinados por lei e não poderão ser diminuídos.

§ 2º. O Senado julgará os membros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade, e este os Juízes federais inferiores. (grifou-se)

A Carta de 1824, entretanto, já mencionava a atribuição exclusiva do Senado em relação à “responsabilidade dos secretários e conselheiros do Estado” (art. 47, § 2º).

A Constituição de 1937, por sua vez, fazia referência à matéria em diversos dos seus dispositivos:

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República definidos em lei, que atentarem contra:

(…)

d) a probidade administrativa e a guarda e emprego dos dinheiros público. (grifou-se)

Art. 86. O Presidente da República será submetido a processo e julgamento perante o Conselho Federal, depois de declarada por dois terços de votos da Câmara dos Deputados a procedência da acusação.

(…)

§ 2º. Uma lei especial definirá os crimes de responsabilidade do Presidente da República e regulará a acusação, o processo e o julgamento. (grifou-se)

Art. 89. Os Ministros de Estado não são responsáveis perante o Parlamento, ou perante os Tribunais, pelos conselhos dados ao Presidente da República.

§ 1º. Respondem, porém, quanto aos seus atos, pelos crimes qualificados em lei.

§ 2º. Nos crimes comuns e de responsabilidade, serão processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal, e, nos conexos com os do Presidente da República, pela autoridade competente para o julgamento deste. (grifou-se)

Art. 100. Nos crimes de responsabilidade, os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão processados e julgados pelo Conselho Federal.

Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete:

I – processar e julgar originariamente:

(…)

b) os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, os Juízes dos Tribunais de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Embaixadores e Ministros diplomáticos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, salvo quanto aos Ministros de Estado e aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, o disposto no final do § 2º do art. 89 e no art. 100. (grifou-se)

Art. 103. Compete aos Estados legislar sobre a sua divisão e organização judiciária e prover os respectivos cargos, observados os preceitos dos arts. 91 e 92 e mais os seguintes princípios:

(…)

e) competência privativa do Tribunal de Apelação para o processo e julgamento dos Juízes inferiores, nos crimes comuns e deresponsabilidade. (grifou-se)

Não trouxe muitas mudanças a Constituição de 1946:

Art. 54. Os Ministros de Estado são obrigados a comparecer perante a Câmara dos Deputados, o Senado Federal ou qualquer das suas Comissões, quando uma ou outra Câmara os convocar para, pessoalmente, prestar informações acerca de assunto previamente determinado.

Parágrafo único – A falta do comparecimento, sem justificação, importa crime de responsabilidade. (grifou-se)

Art. 62. Compete privativamente ao Senado Federal:

I – julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidadee os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com os daquele;

II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República, nos crimes de responsabilidade. (grifou-se)

Art. 89. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra aConstituição federal e, especialmente, contra:

(…)

V – a probidade na administração. (grifou-se)

Art. 92. Os Ministros de Estado serão, nos crimes comuns e nos deresponsabilidade, processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal, e, nos conexos com os do Presidente da República, pelos órgãos competentes para o processo e julgamento deste. (grifou-se)

Art. 93. São crimes de responsabilidade, além do previsto no art. 54, parágrafo único, os atos definidos em lei (art. 89), quando praticados ou ordenados pelos Ministros de Estado.

Parágrafo único – Os Ministros de Estado são responsáveis pelos atos que assinarem, ainda que juntamente com o Presidente da República, ou que praticarem por ordem deste. (grifou-se)

A Constituição de 1967 fez referência à matéria os seguintes dispositivos:

Art. 82. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra a Constituição Federal e, especialmente:

(…)

V – a probidade na administração. (grifou-se)

Art. 84. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra a Constituição federal e, especialmente:

(…)

V – a probidade na administração. (grifou-se)

Art. 85. O Presidente, depois que a Câmara dos Deputados declarar procedente a acusação pelo voto de dois terços de seus membros, será submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal nos crimes comuns, ou, perante o Senado Federal, nos deresponsabilidade.

Art. 88. Os Ministros de Estado, nos crimes comuns e nos deresponsabilidade, serão processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal e, nos conexos com os do Presidente da República, pelos órgãos competentes para o processo e julgamento deste.

Parágrafo único – São crimes de responsabilidade do Ministro de Estado os referidos no art. 84 e o não comparecimento à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, quando regularmente convocados.

Art. 113. O Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da União e jurisdição em todo o território nacional, compõe-se de 11 (onze) Ministros. (Redação dada pelo Ato Institucional n. 6, de 1969)

(…)

§ 2º. Os Ministros serão, nos crimes de responsabilidade, processados e julgados pelo Senado Federal.(Redação dada pelo Ato Institucional n. 6, de 1969)

Art. 114. Compete ao Supremo Tribunal Federal:

I – processar e julgar originariamente:

(…)

b) nos crimes comuns e de responsabilidade, os Ministros de Estado, ressalvado, o disposto no final do art. 88, os Juizes Federais, os Juízes do Trabalho e os membros dos Tribunais Superiores da União, dos Tribunais Regionais do Trabalho, dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros dos Tribunais de Contas, da União, dos Estados e do Distrito Federal, e os Chefes de Missão Diplomática de caráter permanente. (grifou-se)

Art. 136. Os Estados organizarão a sua Justiça, observados os arts.108 a 112 desta Constituição e os dispositivos seguintes:

(…)

§ 3º. Compete privativamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar os membros do Tribunal de Alçada e os Juizes de inferior instância, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral, quando se tratar de crimes eleitorais.

Art. 151. Lei complementar estabelecerá os casos de inelegibilidade e os prazos nos quais cessará esta, com vistas a preservar, considerada a vida pregressa do candidato: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 8, de 1977)

(…)

II – a probidade administrativa. (grifou-se)

A Constituição atual também é repleta de dispositivos que albergam tal expressão. Veja-se:

Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior: (Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)

(…)

§ 1o A Câmara Municipal não gastará mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)

§ 2o Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:(Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)

I – efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;(Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)

II – não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou (Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)

III – enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)

§ 3o Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1o deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)

Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 2, de 1994)

(…)

2º – As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não – atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 2, de 1994) (grifou-se)

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;(Redação dada pela Emenda Constitucional n. 23, de 02/09/99)(grifou-se)

II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;(Redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004) (grifou-se)

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.(Redação dada pela Emenda Constitucional n. 35, de 2001)

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 35, de 2001)

(…)

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 35, de 2001)

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra aConstituição Federal e, especialmente, contra:

(…)

V – a probidade na administração;

(…)

Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. (grifou-se)

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 1º – O Presidente ficará suspenso de suas funções:

(…)

II – nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal. (grifou-se)

Art. 96. Compete privativamente:

(…)

III – aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. (grifou-se)

Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

(…)

§ 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional n. 30, de 2000 e renumerado pela Emenda Constitucional n. 37, de 2002) (grifou-se)

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

(…)

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 23, de 1999)

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos deresponsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais. (grifou-se)

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

I – processar e julgar, originariamente:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e deresponsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. (grifou-se)

Art. 167. São vedados:

§ 1º. Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. (grifou-se)

As constituições estaduais também trazem inúmeros dispositivos que contêm a expressão crime de responsabilidade. Veja-se, ilustrativamente, a de Santa Catarina:

Art. 40. É da competência exclusiva da Assembléia Legislativa:

(…)

XX – processar e julgar[10] o Governador e o Vice-Governador do Estado nos crimes de responsabilidade e os Secretários de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (grifou-se);

(…)

XXI – processar e julgar o Procurador-Geral de Justiça e o Procurador-Geral do Estado nos crimes de responsabilidade. (grifou-se)

Art. 41. A Assembléia Legislativa ou qualquer de suas comissões poderão convocar Secretário de Estado para prestar, pessoalmente, informações sobre assuntos previamente determinados, importando em crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.

§ 1º Os Secretários de Estado poderão comparecer a Assembléia Legislativa, ou a qualquer de suas comissões, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa, para expor assunto de relevância de sua Secretaria.

§ 2º A Mesa da Assembléia Legislativa encaminhará, após deliberação do Plenário, pedidos de informação ao Governador e aos Secretários de Estado, importando em crime de responsabilidade a recusa ou o não atendimento no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas. (grifou-se)

Art. 47. A Assembléia Legislativa terá comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as competências previstas no regimento interno ou no ato de que resultar sua criação.

(…)

§ 4º A omissão de informações as comissões parlamentares de inquérito, inclusive as que envolvam sigilo, ou a prestação de informações falsas constituem crime de responsabilidade. (grifou-se)

Art. 72. São crimes de responsabilidade os atos do Governador do Estado que atentem contra aConstituição Federal, contra a Constituição Estadual e especialmente contra:

I – a existência da União, Estado ou Município;

II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e do Ministério Público;

III – o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;

IV – a segurança interna do Estado e dos municípios;

V – a probidade na administração pública;

VI – a lei orçamentária;

VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais.

Parágrafo único. As normas de processo e julgamento desses crimes serão definidas em lei especial. (grifou-se)

Art. 73. O Governador será submetido a processo e julgamento, nos crimes de responsabilidade, perante a Assembléia Legislativa e, nos comuns, perante o Superior Tribunal de Justiça, depois de declarada, por aquela, pelo voto de dois terços de seus membros, a procedência da acusação.[11]

§ 1º O Governador ficará suspenso de suas funções:

I – nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justiça;[12]

Art. 75. Os Secretários de Estado serão, nos crimes comuns e deresponsabilidade, processados e julgados pelo Tribunal de Justiça e, nos conexos com os do Governador, pelo órgão competente para o processo e julgamento deste, ressalvada a competência dos órgãos judiciários federais.

Parágrafo único. São crimes de responsabilidade dos Secretários de Estado os referidos no art. 72 e os demais previstos nestaConstituição, entre os quais se inclui o não-comparecimento, sem justa causa, a Assembléia Legislativa quando convocado. (grifou-se)

Art. 80. Os juizes gozam das seguintes garantias:

(…)

§ 7º O Presidente do Tribunal de Justiça que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a regular liquidação de precatório, incorrerá em crime de responsabilidade.

Parágrafo acrescido pela Emenda Constitucional n. 38, de 20.12.2004. (grifou-se)

Art. 83. Compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

(…)

XI – processar e julgar, originariamente:

b) nos crimes comuns e de responsabilidade, os Secretários de Estado, salvo a hipótese prevista no art. 75, os juizes, os membros do Ministério Público e os Prefeitos, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; (grifou-se)

Art. 111-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas nos arts. 153, § 5º, 158 e 159, daConstituição Federal, efetivamente realizado no exercício anterior:

(…)

§ 2º Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:

I – efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;

II – não enviar os repasses até o dia vinte de cada mês; ou

III – enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na lei orçamentária.§ 3º Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1º, deste artigo. (grifou-se)

Artigo acrescido pela Emenda Constitucional n. 38, de 20.12.2004.

Art. 123. É vedado:

(…)

II – iniciar, sob pena de crime de responsabilidade, investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro sem prévia inclusão no plano plurianual ou sem lei que autorize a inclusão. (grifou-se)

Como se depreende da leitura das normas antes transcritas, desde sua primeira utilização, a locução “crimes de responsabilidade” encerra muita ambigüidade, ora sendo utilizada no sentido penal, ora (mais comum) destituída de tal natureza.

Não obstante a expressão “crime de responsabilidade” ser carente de um sentido técnico, já que nem sempre é usada para expressar conteúdo de Direito penal (querendo significar que se está diante de um crime e tendo por conseqüência para aqueles que praticarem a conduta descrita a aplicação de uma pena privativa de liberdade), abarcando também comportamentos outros que não caracterizam infrações penais, “repetiram-na as leis, os legisladores a citaram; a ela recorreram escritores. E muitos por ela passaram sem, sequer, se aperceberem do vício que divulgavam.”[13]

Poucos foram os autores que destacaram a impropriedade da locução. No sentido de se aperceber do equívoco técnico, cita-se: Tobias Barreto[14], Tito Costa[15], Paulo Brossard e Raul Chaves[16].

Este último se referia ao crime de responsabilidade como uma “espécie heteróclita de crime” ou “espécie ambígua e quase sempre anfíbia de infração penal”.[17] Dizia, ainda, o autor, que o nomen iuris foi utilizado por descuido de técnica legislativa, já que se referiam “as infrações que haviam sido fixadas para consagrar, inconcusso, o princípio da responsabilidade criminal e política dos ‘primeiros e indispensáveis agentes encarregados de exercer na forma da Constituição a ação do poder executivo, a gestão dos serviços dos interesses públicos’.”[18]

b.2) os diversos sentidos da expressão “crime de responsabilidade”

As condutas tidas como “crimes” de responsabilidade, não obstante o designativo “crime” utilizado pela própria Constituição, para muitos não têm natureza penal. É o entendimento de Paulo Brossard, para quem

os crimes de responsabilidade não são crimes. Não correspondem a ilícitos penais. ‘O crime de responsabilidade – observou José Frederico Marques – embora assim chamado, infração penal não é, pois só se qualificam como entidades delituosas os atos ilícitos de cuja prática decorra sanção criminal’. E o crime de responsabilidade não acarreta sanção criminal, mas apenas a sanção política, taxativamente prevista na Constituição. São infrações estranhas ao direito penal os chamados crimes de responsabilidade. São infrações da alçada do Direito Constitucional.[19]

O autor, entretanto, admite que tal expressão vem sendo utilizada, frequentemente, com conteúdo penal, o que poderia ser evitado, se “aos crimes de responsabilidade, enquanto relacionados a ilícitos políticos, se reservasse a denominação infrações políticas, por exemplo.”[20]

A existência do vocábulo “crime” contido na expressão, como bem adverte Paulo Brossard, não deve impressionar.

Não basta o nome para caracterizar a natureza da infração, antes será ele mera representação exterior a sugerir uma estrutura com que, contudo, pode não estar em legítima correspondência; por isso, a última palavra sobre a natureza da coisa a que a denominação se prende será dada pelo exame do seu substrato, pela análise da coisa em si mesmo e dos seus componentes.[21]

Tito Costa entende que a expressão crime de responsabilidade liga-se a um delito de natureza funcional, cometido no exercício das funções executivas de governo e em decorrência desse exercício.[22]

Para José Neto de Castro, crime de responsabilidade

não é infração penal, mas infração política, sujeita a julgamento político pelo Legislativo. Os crimes de responsabilidade do Presidente da República e do Governador são simples infrações político-administrativas. É que aos impropriamente chamadoscrimes de responsabilidade, cuja sanção é política, contrapõe-se, na linguagem constitucional, a expressão crime comum, consoante pronunciamento reiterado do STF.[23]

No sentido de que a expressão “crime de responsabilidade” pode, também, abarcar condutas tipificadas em leis penais tem-se o entendimento de José Cretella Júnior.[24] Há que se esclarecer, entrementes, que, nesses casos, dois são os processos que poderão surgir: um no âmbito político e outro, no judicial.

Hely Lopes Meirelles, autor do projeto que deu ensejo ao Decreto-lei 201/67, entende, por outro lado, que a expressão “crime de responsabilidade”, quando usada no sentido penal, albergaria somente aquelas condutas tipificadas em norma legal própria que, no caso de atos praticados pelo chefe do Executivo municipal, estão previstos no Decreto-lei antes citado (art. 1º). Quando, no entanto, usado ao largo do sentido penal, nada mais representam que as infrações político-administrativas (art. 4º).[25] Essas últimas serão objeto de análise do item seguinte.

Como se depreende das lições doutrinárias antes citadas, a expressão “crime de responsabilidade” não tem o sentido único de designar uma infração penal, sendo, inclusive mais amiúde utilizada sem alcançar tal sentido.

c) as infrações político-administrativas

De conformidade com Hely Lopes Meirelles, a responsabilidade político-administrativa é a que

resulta da violação de deveres éticos e funcionais de agentes políticos eleitos, que a lei especial indica e sanciona com a cassação do mandato. Essa responsabilidade é independente de qualquer outra e deriva de infrações político-administrativaapuradas e julgadas pela corporação legislativa da entidade estatal a que pertence o acusado, na forma procedimental e regimental estatuída para o colegiado julgador.[26]

Superada a confusão no que tange ao real alcance conceitual da infração político-administrativa, convém que se diga que ela pressupõe, por decorrência lógica, um agente político como autor da conduta que a caracteriza.

É o caso das ações previstas nos arts. 4º a 10, 13, 39 e 40 da Lei1.079/50, a qual não abriga dentre os seus dispositivos um único de natureza penal.

Já o Decreto-lei 201/67 estabelece normativas dirigidas às duas categorias: crimes de responsabilidade (aqui efetivamente com conteúdo penal – art. 1º) e infrações político-administrativas (art. 4º).

Os primeiros são de competência do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores. A ação penal é pública e são puníveis com pena privativa de liberdade. O processo é o comum do juiz singular, com as alterações previstas no art. 2º.

Em relação às infrações político-administrativas, seu processo e julgamento ocorrem distantes da esfera judicial. Como bem salientou Fabio Medina Osório,

denúncias de corrupção e má gestão da coisa pública, num contexto político, podem produzir a necessidade de demissões ou distintas respostas punitivas, independentemente da cabal comprovação dos fatos tidos como ilícitos. Essa é a típica responsabilidade política, que envolve sumários juízos de valor, calcados, sobretudo, nas aparências e reações da opinião pública, além dos sentimentos e percepções no meio político e institucional. Os juízos valorativos preliminares dispensam, rigorosamente, em numerosas situações, direitos formais de defesa ou contraditório. Se existem previsões legais, estatutárias ou administrativas, tais direitos serão exercidos no devido processo legal apropriado ao contexto puramente político, com direitos de defesa bastante limitados e restritos.”[27]

A conduta criminosa vinculada a um ato funcional, pode, eventualmente, constituir-se de atos que vulnerem a probidade na administração[28]. Quando tal ocorre, estaremos diante de umcrime de responsabilidade com conteúdo de ato improbo. Na hipótese de conduta não constitutiva de um delito, o ato ímprobo guarda intensa conexão com as condutas descritas na Lei de improbidade administrativa.

Essa aproximação tem sido um dos pontos mais controvertidos desde a edição da Lei de improbidade administrativa (Lei8.429/92), levando a que uma parte da doutrina entenda que nesses casos há total incidência da norma antes mencionada e, outra, prevalente, que afasta a sua incidência. É esse o assunto sobre o qual nos debruçaremos a seguir, iniciando-se pela delimitação do conceito de agente político e suas marcas caracterizadoras.

2. Cumulatividade ou não das sanções por crimes de responsabilidade e por atos de improbidade

2.1. Conceito de agente político e suas implicações no plano da improbidade administrativa

De conformidade com Hely Lopes Meirelles, agentes políticos

são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas naConstituição e em leis especiais. (…)

Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder.[29]

São eles

os ‘titulares dos cargos estruturais à organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado’: os chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os ministros e secretários de Estado, os senadores, deputados e vereadores.[30]

Celso Antônio Bandeira de Mello elabora o seguinte conceito:

Agentes políticos são os titulares de cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado.[31]

Ainda para o mesmo autor, o vínculo que tais agentes possuem com o Estado é de natureza política (e não profissional, como ocorre em relação aos demais agentes públicos). A vinculação deles com o Estado é de natureza institucional, estatutária. Seus direitos e deveres advêm diretamente daConstituição e das leis.[32] O agente político, portanto, quando no exercício da sua função não se subordina a qualquer autoridade, senão à da lei.

Os agentes políticos ocupam cargos de elevada hierarquia na organização da Administração Pública. As atribuições por eles exercidas são de natureza especial. É por isso que lhes são cobradas exigências especiais, citando-se, exemplificativamente, o art. 1º da Lei 8.730/93, que exige, no momento da posse, ou da entrada em exercício de cargo, emprego ou função, a apresentação de declaração de bens, com indicação das fontes de renda. Tal apresentação também é exigida no final de cada exercício financeiro, no término da gestão ou mandato e nas hipóteses de exoneração, renúncia ou afastamento definitivo. A não apresentação da declaração, por ocasião da posse, implicará a não realização do ato, ou sua nulidade, se celebrado sem o requisito exigido. Nas demais hipóteses, a não apresentação da declaração, ou, mesmo, a falta ou atraso de remessa ou a declaração dolosamente inexata implicarão:

a) crime de responsabilidade, para o Presidente e o Vice-Presidente da República, os ministros de Estado e demais autoridades previstas em lei especial, observadas suas disposições; ou (Art. 3º, par. Ún., a, da Lei 8.730/93)

b) infração político-administrativa, crime funcional ou falta grave disciplinar, passível de perda do mandato, demissão do cargo, exoneração do emprego ou destituição da função, além da inabilitação, até cinco anos, para o exercício de novo mandato e de qualquer cargo, emprego ou função pública, observada a legislação específica. (Art. 3º, par. Ún., b, da Lei 8.730/93)

A outorga de especiais prerrogativas, ainda de conformidade com Hely Lopes Meirelles, decorre da necessidade de se assegurar o completo e desprendido exercício da função pública, “garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias.”[33]

É por isso que ao lado de prerrogativas especiais, os agentes políticos são, também, dotados de responsabilidades diferenciadas. Vejamos:

2.2. Responsabilidade e agentes políticos

Os agentes políticos ocupantes de cargos eletivos sempre receberam tratamento constitucional diverso daquele previsto para os demais servidores públicos. De conformidade com Mônica Nicida Garcia:

O que diferencia a atuação do agente político daquela dos demais agentes públicos é o fato de estar ela marcada pela tomada de decisões e pela escolha entre opções políticas, o que justifica a plena liberdade ou independência funcional de que goza, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais.[34]

É por tal motivo que

O agente político não está sujeito à responsabilização no âmbito puramente disciplinar, incluindo-se, antes, em uma esfera própria de responsabilidade: a da responsabilidade política. A existência ou não de subordinação hierárquica, que abre caminho para as punições de caráter disciplinar, parece ser decisiva para a identificação dos agentes políticos.[35]

A responsabilização do agente político representa o traço distintivo do Estado moderno. De anotar-se que as Ordenações Filipinas previam que “o Rey he Lei animada sobre a terra, e pode fazer Lei, e revoga-la, quando vir que convem fazer-se assi” (Livro III, t. 75, § 1º). Nossa primeira Constituição(1824) estabelecia que o Monarca era o “chefe do poder executivo, e o exercita pelos seus ministros de Estado” (art. 102). E de conformidade com o art. 99 a pessoa do Imperador era inviolável e sagrada, não estando sujeito a qualquer tipo de responsabilidade. Diversamente é o que ocorria em relação aos ministros de Estado, por meio dos quais o Imperador exercia seus poderes. Eles eram responsáveis “por traição, por peita, suborno ou concussão, por abuso do poder, pela falta de observância da lei, pelo que obrarem contra a liberdade, segurança ou propriedade dos cidadãos, e por qualquer dissipação dos bens públicos” (art. 133).

Somente com a passagem do regime monárquico para o republicano houve alteração do quadro referente à responsabilidade daqueles cuja atribuição é a de guiar os destinos da nação.

A necessidade de se estabelecer um regime próprio de responsabilidade para a categoria agentes políticos (ainda que naquela época não alcançasse o mandatário superior) vem sendo sentida desde as primeiras discussões sobre o assunto, travadas no Império. Na segunda sessão realizada pela Câmara dos Deputados, nos idos de 1826, foi eleita uma Comissão especial, responsável pela elaboração de dois projetos: um que tratava da responsabilidade de todos os servidores públicos e outro que se ocupava daquela dirigida a Ministros e Conselheiros do Estado. Na sessão ocorrida em 16 de junho do mesmo ano ficou deliberado que seria elaborada uma lei particular para contemplar a responsabilidade dos Ministros e Conselheiros diversa da lei geral, a qual abarcaria todos os servidores públicos.[36] O disciplinamento jurídico veio a lume no ano seguinte (1827).

De lá para ca foram elaboradas inúmeras normas dirigidas diretamente a agentes políticos. Atualmente, encontram-se em vigor três estatutos legais, cuja existência no mundo jurídico é bastante duradoura. São eles:

(a) Lei 1.079/50, aplicável ao Presidente, aos Governadores, aos Senadores, Deputados Federais e Estaduais, Ministros e Secretários de Estado[37];

(b) Lei 7.106/83, dirigida ao Governador e aos Secretários do Distrito Federal;

Todos os diplomas legais antes citados decorrem de normas constitucionais que determinam a existência, a natureza e o alcance do processo de responsabilidade, fazendo nascer daí a natureza constitucional do processo disciplinar dirigido aos agentes abarcados nas leis antes mencionadas, assunto a ser abordado no próximo item.

2.3 Poder disciplinador constitucional

Presente nos vários distritos do direito, o poder disciplinar acompanha toda a formação social, com variado colorido, peculiar à natureza das atividades a que se apõe, participando delas e sendo por elas qualificado.

Paulo Brossard

O poder disciplinar é inerente a todo agrupamento social, dos mais simples aos mais complexos. “Ele é menos um instituto jurídico, adaptado às categorias do direito, do que uma concomitância necessária de toda formação social”.[38]

A sanção a ser imposta no caso de prática dos incorretamente denominados “crimes” de responsabilidade (o correto seriainfrações político-administrativas) é sempre de caráter político, podendo, também, em casos especiais, quando a ação encontre correspondência em um tipo penal, vir, o agente político, a ser responsabilizado criminalmente pelos seus atos. Nesse caso, ambos os processos serão instaurados (o político e o criminal). O primeiro na esfera política e o segundo, na judicial.

O poder disciplinar constitucional que afeta os agentes políticos de que tratam as Leis 1.079/50 e 7.106/83, bem como o Decreto-lei201/67 não se confunde com o poder disciplinar que a Administração pública detém em relação aos demais agentes públicos.

Tal decorre, principalmente, em face da inexistência de hierarquia que marca os primeiros. É em razão disso que a Constituição, visando à sua custódia, distribui a competência entre os três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), porém reserva, para cada um deles, um âmbito de interferência em relação ao outro (sistema de pesos e contrapesos).

Ao Executivo, por exemplo, deu poder de veto aos projetos de lei, a seu juízo inconstitucionais; ao Judiciário, o poder de negar aplicação a leis, quando em conflito com a Constituição, embora resultem elas da convergência de vontades dos outros dois poderes; ao Congresso, v. G. O poder de destituir o Presidente da República por crime de responsabilidade, isto é, por atos que importem ofensa à Constituição, uma vez que todo ato do Presidente que atentar contra a Constituição é crime de responsabilidade.[39]

Com isso, estabelece-se entre os três poderes um vínculo necessário de controle, buscando evitar que “os agentes de cada um desses Poderes, como criaturas revoltadas contra o criador, venham a desviar-se de seus deveres e, apostatando-se das suas atribuições, cheguem a agredir a Constituição”[40].

Há que e observar que é exatamente o fato de as pessoas que estão sujeitas às Leis 1.079/50 e 7.106/83 e ao Decreto Lei 201/67 não se encontrarem subordinadas a qualquer outro agente público que faz com que toda e qualquer aplicação de regras disciplinares só possa decorrer da Constituição. Não poderia ser diferente. Tem-se aqui o poder disciplinador constitucional que difere, sobremaneira, do poder disciplinar comum.

De notar-se, ainda, que quando se trata de agentes políticos não há aplicação daquelas sanções administrativas incidentes para as categorias de agente públicos em geral, como, por exemplo, a suspensão. Comprovada a prática de uma infração político-administrativa, a penalidade é única: afastamento do cargo. Isto se dá pelo fato de que, como adverte Hely Lopes Meirelles, a situação dos que deliberam e conduzem os negócios públicos ser muito diversa da dos que apenas cumprem e executam tarefas administrativas, sem qualquer responsabilidade decisória.

Daqueles se exigem correção e sensibilidade política para orientar as suas deliberações ao encontro do interesse público; destes se pede exação administrativa e perfeição técnica no desempenho de seus atos de ofício. Daí por que os primeiros só respondem civilmente por conduta funcional abusiva, ao passo que os segundos respondem sempre pelos atos lesivos resultantes de imperícia, imprudência ou negligência no desempenho de suas atribuições profissionais.[41]

As sanções políticas atuam sobre o agente do poder estatal, não sobre o indivíduo investido de poder, razão pela qual, deixando, por qualquer motivo, a autoridade atingida, o poder de que se encontra investida, não subsiste razão para a sanção, já que seu fundamento – necessidade de se afastar o mau gestor –, já foi alcançado. O processo político quando chega a termo “arreda de cargos públicos o homem nocivo; afasta do governo ou da judicatura suprema quem não se compenetra das suas altas responsabilidades como depositário de grande parcela de autoridade.”[42]

A mesma penalidade (só que agora acrescida de outras) é prevista para os atos caracterizadores de improbidade administrativa especificados na Lei 8.429/92. Há que se fazer, entretanto, uma importante distinção: na Lei agora mencionada nem todos os atos de improbidade ensejam a conseqüência mencionada. É que doutrina e jurisprudência têm entendido que o art. 12 da Lei de Improbidade administrativa não impõe que todas as sanções lá previstas sejam cominadas cumulativamente, devendo, em face do caso concreto, o juiz, analisar qual delas é proporcional ao fato, podendo aplicar todas, algumas, ou, mesmo, apenas uma, dentre as diversas sanções previstas.[43]

Tal esclarecimento é importante para que se possa avançar na análise acerca da possibilidade de se aplicar as sanções previstas na Lei 8.429/92 a todo e qualquer agente público.

A divergência acerca da aplicabilidade da Lei de improbidade administrativa aos agentes políticos tem por base exatamente a discussão que trata de estabelecer uma nítida diferença entre o poder disciplinar incidente sobre os representantes dos Poderes do Estado e o que se dirige àqueles que não detêm poderes políticos.

O poder disciplinar exige, de quem o detém, posição de superioridade, no que tange àquele que o suporta. Tal situação inexiste quando se trata dos chefes do Executivo (presidente, governadores, prefeitos), dos membros das corporações legislativas (senadores, deputados e vereadores) ou, dos que compõem o poder Judiciário.

Os poderes são iguais no sentido de que são porções de poder distribuídas horizontalmente, no mesmo plano hierárquico.

Acontece, porém, que, embora independentes e iguais na hierarquia constitucional, e a despeito de não haver superioridade de um em relação a outro Poder, cada um deles exerce privativamente parcela ou dose de poder, que lhe dá, por isso, sob certos aspectos e para certos fins, relativa superioridade em relação aos demais.

Em verdade, no exercício de suas atribuições específicas, cada Poder é, de certo modo, soberano, incontrastável, e, portanto, superior aos demais. Parcialmente superior. Limitadamente superior. Escassamente superior. Mas superior naquilo que lhe é específico, exclusivo, particular.[44]

O poder disciplinar que decorre da Constituição em relação a certas pessoas investidas de eminentes funções, “na justa medida, existe na União, Estados e Municípios, limitado, obviamente, às lindes de cada uma dessas entidades políticas, que compõem a organização federal brasileira.”[45]

Gonzalez Calderon menciona que “o objetivo do juízo político não é o castigo da pessoa delinqüente, senão a proteção dos interesses públicos contra o perigo ou ofensa pelo abuso do poder oficial, negligência no cumprimento do dever ou conduta incompatível com a dignidade do cargo.”[46]

Isso porque, “ainda sem ofensa à lei, antes do exercício de poder legalmente conferido, pode a autoridade agir com descrédito e desatino, como pode agir com irreprochável inteireza, e num e noutro caso, sem que pessoa alguma seja diretamente ofendida, a sociedade é agravada, e tem o direito de desfazer-se do governante que lhe malfez.”[47]

Trata-se, no dizer de Paulo Brossard, de um “julgamento político, prolatado por uma autoridadepolítica, em virtude de causaspolíticas, ao cabo de um processo político, instaurado sob considerações de conveniência política”.[48] Normalmente abarca os agentes políticos, mas, pode, eventualmente, dirigir-se contra outros agentes públicos. É o que ocorre, a título de exemplo, por conta do disposto na Lei 1.079/50, em relação aos Magistrados de Tribunais Superiores[49] e ao Procurador-Geral da República[50].

3. Bis in idem e as conseqüências no plano da improbidade administrativa

Visto (1) que improbidade administrativa, crime de responsabilidade, crime funcional e infração político-criminal são vocábulos que exprimem sentidos diversos (item 1); (2) que os agentes políticos são detentores de atribuições específicas de governança e desempenham papéis bem diversos dos demais agentes públicos (item 2.1.) e (3) que há todo um disciplinamento especial a incidir sobre a responsabilidade deles em relação a seus atos (item 2.2) importa, agora, verificar se as conseqüências legais a eles aplicadas podem ser cumuladas em relação a um mesmo fato.

Nenhuma dúvida subsiste de que configurando a infração político-administrativa ou o ato de improbidade um ilícito penal o agente responderá por ambos.

Aliás, tanto a Constituição Federal quando trata da improbidade administrativa (art. 37, § 4º), quanto a própria Lei de improbidade (art. 12), bem como a Lei 1.079/50 (ao referir-se às infrações político-administrativas – art. 3º), expressamente prevêem tal situação (cumulatividade das infrações penais e administrativas). Também deve ser dito que o Decreto-lei 201/67 alberga as duas espécies de infração (político-administrativa e penal), de forma independentes entre si.

No entanto, quando se trata de verificar a possibilidade, ou não, de se aplicar cumulativamente as sanções previstas para a infração político-administrativa e as decorrentes da prática de ato ímprobo o tema ainda apresenta divergências.

Deve ser feita a seguinte indagação: o texto constitucional permite a concorrência entre os dois regimes de responsabilidade quando se trata de agentes políticos (a decorrente das infrações político-administrativa – Lei 1.079/50 e Decreto Lei 201/67 – e a prevista na Lei 8.429/92)?

A questão que, numa primeira perspectiva, poderia parecer dificultosa, ganha outros contornos quando se conclui que tanto os atos de improbidade quanto os “crimes” de responsabilidade (quando destituído de caráter penal – infrações político-administrativas, portanto) possuem a mesma natureza jurídica, ou seja, representam infrações administrativas e como tal, não podem ser duplamente aplicadas, sob pena de flagrante ofensa ao princípio do ne bis in idem. Ambas, de outro lado, não contam com natureza “penal”. O que as diferencia é o órgão que poderá aplicar as sanções delas decorrentes.

A existência de determinação expressa (possibilidade de o agente público responder por improbidade administrativa e pelo crime – quando existir correspondente tipo penal, CF, art. 37, § 4º) reforça o entendimento de que nem em um (improbidade administrativa) nem em outro caso (“crimes” de responsabilidade – melhor denominados infração político-administrativa) se está diante de uma infração penal. Do contrário, não se justificaria a menção feita à responsabilidade penal.

No sentido de que os agentes políticos não respondem pelas condutas descritas na Lei de improbidade é o entendimento do STF na Reclamação de n. 2.138/DF. Por maioria, em 13/06/2007, o Pleno julgou procedente a Reclamação, vencidos os senhores Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. A Procuradoria Geral da República também opinou no sentido da não cumulatividade.[51]

O argumento principal trazido pelo relator Min. Nelson Jobim refere-se à existência de diplomas legais anteriores à Lei de Improbidade e que já disciplinavam o assunto. Trata-se, portanto, de lei especial e é ela que há que ser aplicada, em detrimento daquelas que se referem genericamente à matéria. Lex especiali derrogat generali. Veja-se:

A solução para prevenir o bis in idem há de ser o critério da especialidade. Sendo a lei de improbidade dirigida genericamente a todo agente público e sendo a lei dos crimes de responsabilidadeorientada para punir os agentes políticos, a lei específica exclui a incidência da lei geral em casos de acusação de improbidade imputada a Ministros de Estados, a integrantes do Legislativo, do Judiciário e do Ministério Público (fls. 25).

No Superior Tribunal de Justiça também há defensores da tese de que os agentes políticos não estão sujeitos ao regime previsto na Lei n. 8.429/92, em razão da natureza especial do cargo por eles ocupados. Foi o que se deu no RESP n. 456649/MG, no qual, vencido o Min. Relator Francisco Falcão, os demais integrantes da Egrégia Primeira Turma, negaram provimento ao Recurso Especial, no qual o Ministério Público do estado de Minas Gerais pretendia que prefeito de um município mineiro respondesse por improbidade administrativa em razão de fato previsto no Decreto-Lei201/67.

Dada a forma como magistralmente o tema foi abordado, é de conveniência seja transcrito a ementa do voto-vista do Min. Luiz Fux:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EX-PREFEITO. CONDUTA OMISSIVA. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA. DECRETO-LEI N. 201/67. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92. COEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. VOTO DIVERGENTE DO RELATOR.

1. Hipótese em que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se em definir se a conduta do ex-prefeito, consistente na negativa do fornecimento de informações solicitadas pela Câmara Municipal, pode ser enquadrada, simultaneamente, no Decreto-lei n. 201/67 que disciplina as sanções por infrações político-administrativas, e na Lei n. 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa.

2. Os ilícitos previstos na Lei n. 8.429/92 encerram delitos de responsabilidade quando perpetrados por agentes políticos diferenciando-se daqueles praticados por servidores em geral.

3. Determinadas autoridades públicas não são assemelhados aos servidores em geral, por força do cargo por elas exercido, e, conseqüentemente, não se inserem na redução conceitual do art.2º da Lei n. 8.429/92 (“Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”), posto encartados na lei que prevê os crimes de responsabilidade.

4. O agente político exerce parcela de soberania do Estado e pour cause atuam com a independência inextensível aos servidores em geral, que estão sujeitos às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade.

5. A responsabilidade do agente político obedece a padrões diversos e é perquirida por outros meios. A imputação de improbidade a esses agentes implica em categorizar a conduta como “crime de responsabilidade”, de natureza especial.

6. A Lei de Improbidade Administrativa admite no seu organismo atos de improbidade subsumíveis a regime jurídico diverso, como se colhe do art. 14, § 3º da lei 8.429/92 (“§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.”), por isso que se infere excluída da abrangência da lei os crimes de responsabilidade imputáveis aos agentes políticos.

7. O Decreto-lei n. 201/67, disciplina os crimes de responsabilidade dos agentes políticos (prefeitos e vereadores), punindo-a com rigor maior do que o da lei de improbidade. Na concepção axiológica, os crimes de responsabilidade abarcam os crimes e as infrações político-administrativas com sanções penais, deixando, apenas, ao desabrigo de sua regulação, os ilícitos civis, cuja transgressão implicam sanção pecuniária.

8. Conclusivamente, os fatos tipificadores dos atos de improbidade administrativa não podem ser imputados aos agentes políticos, salvo através da propositura da correspectiva ação por crime de responsabilidade.

9. O realce político-institucional do thema iudicandum sobressai das conseqüências das sanções inerentes aos atos ditos ímprobos, tais como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

10. As sanções da ação por improbidade podem ser mais graves que as sanções criminais tout court, mercê do gravame para o equilíbrio jurídico-institucional, o que lhe empresta notável colorido de infração penal que distingue os atos ilícitos civis dos atos ilícitos criminais.

11. Resta inegável que, no atinente aos agentes políticos, os delitos de improbidade encerram crimes de responsabilidade e, em assim sendo, revela importância prática a indicação da autoridade potencialmente apenável e da autoridade aplicadora da pena.

12. A ausência de uma correta exegese das regras de apuração da improbidade pode conduzir a situações ilógicas, como aquela retratada na Reclamação 2138, de relatoria do Ministro Nelson Jobim, que por seu turno, calcou-se na Reclamação 591, assim sintetizada: “A ação de improbidade tende a impor sanções gravíssimas: perda do cargo e inabilitação, para o exercício de função pública, por prazo que pode chegar a dez anos. Ora, se um magistrado houver de responder pela prática da mais insignificante das contravenções, a que não seja cominada pena maior que multa, assegura-se-lhe foro próprio, por prerrogativa de função. Será julgado pelo Tribunal de Justiça, por este Tribunal Supremo. Entretanto a admitir a tese que ora rejeito, um juiz de primeiro grau poderá destituir do cargo um Ministro do STF e impor-lhe pena de inabilitação para outra função por até dez anos. Vê-se que se está diante de solução que é incompatível como o sistema.”

13. A eficácia jurídica da solução da demanda de improbidade faz sobrepor-se a essência sobre o rótulo, e contribui para emergir a questão de fundo sobre a questão da forma. Consoante assentou o Ministro Humberto Gomes de Barros na Rcl 591: “a ação tem como origem atos de improbidade que geram responsabilidade de natureza civil, qual seja aquela de ressarcir o erário, relativo à indisponibilidade de bens. No entanto, a sanção traduzida na suspensão dos direitos políticos tem natureza, evidentemente, punitiva. É uma sanção, como aquela da perda de função pública, que transcende a seara do direito civil A circunstância de a lei denominá-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso ordenamento jurídico, não existe qualquer separação estanque entre as leis civis e as leis penais.”

14. A doutrina, à luz do sistema, conduz à inexorável conclusão de que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da lei de improbidade. O fundamento é a prerrogativa pro populo e não privilégio no dizer de Hely Lopes Meirelles, verbis:

“Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Administração, na área de sua atuação, pois não são hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais da jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder. (…)

Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados (cit. P. 77)” (Direito Administrativo Brasileiro, 27. Ed., p. 76).

15. Aplicar-se a Lei de Improbidade, cegamente, pode conduzir à situações insustentáveis enunciadas pelo voto preliminar do Ministro Jobim, assim descritos:

a) o afastamento cautelar do Presidente da República (art. 20, par. Único. Da Lei 8.429/92) mediante iniciativa de membro do Ministério Público, a despeito das normas constitucionais que fazem o próprio processo penal a ser movido perante esta Corte depender da autorização por dois terços da Câmara dos Deputados (CF, art. 102, I, b, c; c o art. 86, caput); ou ainda o seu afastamento definitivo, se transitar em julgado a sentença de primeiro grau na ação de improbidade que venha a determinar a cassação de seus direitos políticos e a perda do cargo:

b) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do Congresso Nacional e do presidente da Câmara dos Deputados nas mesmas condições do item anterior, a despeito de o texto constitucionalassegurar-lhes ampla imunidade material, foro por prerrogativa de função em matéria criminal perante o STF (CF, art. 102, I, b) e regime próprio de responsabilidade parlamentar (CF, art. 55, II);

c) o afastamento cautelar ou definitivo do presidente do STF, de qualquer de seus membros ou de membros de qualquer Corte Superior, em razão de decisão de juiz de primeiro grau;

d) o afastamento cautelar ou definitivo de Ministro de Estado, dos Comandantes das Forças Armadas, de Governador de Estado, nas mesmas condições dos itens anteriores;

e) o afastamento cautelar ou definitivo do procurador-geral em razão de ação de improbidade movida por membro do Ministério Público e recebida pelo juiz de primeiro grau nas condições dos itens anteriores

16. Politicamente, a Constituição Federal inadmite o concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos pela Lei de Improbidade e pela norma definidora dos Crimes de Responsabilidade, posto inaceitável bis in idem.

17. A submissão dos agentes políticos ao regime jurídico dos crimes de responsabilidade, até mesmo por suas severas punições, torna inequívoca a total ausência de uma suposta “impunidade” deletéria ao Estado Democrático de Direito.

18. Voto para divergir do e. Relator e negar provimento ao recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, mantendo o acórdão recorrido por seus fundamentos. (STJ, REsp 456649/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ Data 5/9/2006, grifou-se)

A importância dos argumentos acima expendidos merece que eles sejam sumariados:

o regime disciplinar diferenciado para agentes públicos decorre do fato de que o agente político:

1.1. Exerce parcela de soberania do Estado e, portanto, não está sujeito às limitações hierárquicas;

1.2. Suas funções são governamentais, judiciais e quase-judiciais;

1.3. Possuem plena liberdade funcional;

1.4. Não se lhes impõe responsabilidade civil por eventuais erros de atuação, salvo se agiram com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder;

as prerrogativas funcionais dos agentes políticos representam garantias necessárias ao bom desempenho de suas funções;
a Constituição Federal não admite o concurso de regimes de responsabilidade dos agentes políticos (Lei de improbidade e norma definidora dos crimes de responsabilidade);
a existência de um regime disciplinar especial (crimes de responsabilidade) afasta a preocupação com a suposta “impunidade”;
o Decreto-lei 201/67 disciplina os crimes de responsabilidade dos prefeitos e vereadores, estabelecendo punições mais rigorosas que as contempladas na Lei de improbidade;
a aplicação da Lei de improbidade aos agentes políticos poderia conduzir a uma situação irrazoável como a de um juiz de primeiro grau destituir do cargo um Ministro do STF;
a própria Lei permite que os atos de improbidade sejam subsumíveis a regime jurídico diverso (art. 14, § 3º[52]).

Também o STF, em voto proferido pelo Ministro Eros Grau, manifestou-se no sentido de não cumulatividade das responsabilidades:

6. Retomando a linha central de minha exposição, observo que estou a admitir que as autoridades sujeitas a imputação de crime de responsabilidade devam também responder, perante foro especial, a ação por improbidade administrativa. Admite-se, por outro lado, que o agente político esteja sujeito tanto ao processo por crime de responsabilidade como à ação de improbidade administrativa [Lei n. 8.429/92].

Temos, a esta altura, ser inconveniente submeter-se o agente político a julgamento em duas instâncias judiciárias quanto a atos que, em sua essência, são coincidentes. As duas ações, assim, deveriam correr no mesmo tribunal.

O problema está, porém, em que, naqueles casos em que o julgamento do crime de responsabilidade fica a cargo de órgão estranho ao Judiciário, o § 2º do art. 1º da Lei n. 10.628/02 não teria incidência, porque não haveria, então, a concorrência de instâncias judiciárias.

Nesses casos, a seguir-se o raciocínio até este ponto articulado, a ação de improbidade haveria de ter curso na primeira instância. Assim, toda ação de improbidade proposta contra o Presidente da República, contra o Procurador-Geral da República, contra o Advogado-Geral da União e contra qualquer Ministro do Supremo Tribunal Federal – qualquer ação de improbidade -haveria de ser ajuizada em primeiro grau de jurisdição.

Ora, disso decorreria injustificável inversão na teleologia do foro por prerrogativa de função. As maiores autoridades da República estariam submetidas aos juízes em início de carreira. O Juiz Federal, por exemplo, poderia decretar a perda do cargo do Ministro do STF. Ao mesmo tempo, autoridades outras, ainda que ocupando cargo de menor relevância política, mereceriam a proteção do foro superior. Apenas para estas estaria sendo eficaz a presunção, a que se refere Victor Nunes Leal (RCl 473, DJ 6.6.62), de que “os tribunais de maior categoria têm mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas, por sua capacidade de resistir, seja a eventual influência do próprio acusado, seja às influências que atuarem contra ele”.

Para logo se vê que a interpretação restritiva do texto normativo pode conduzir a situações adversas à finalidade da norma a ser dele extraída.

A solução a adotar-se para a superação dessa contradição estaria em ter-se que o § 2º não alcança os agentes políticos referidos na Lei n. 1.079/50 [lei que define os crimes de responsabilidade dos agentes políticos e regula o seu processo de julgamento].

Vale dizer: os agentes políticos cuja conduta de improbidade já é prevista na lei que pune o crime de responsabilidade não estariam sujeitos à ação de improbidade, como regulada na Lei n. 8.429/92. Esta lei não se aplicaria a quem, pelos mesmos fatos, já está sujeito a crime de responsabilidade. A lei especial [de 1950] afastaria a incidência da lei geral [de 1992].

Essa interpretação evitaria distorções e estaria de acordo com o que venho sustentando, em especial quando afirmo a “nítida natureza penal ou punitiva” da ação por ato de improbidade disciplinada pela Lei n. 8.429/92 – que não se confunde com ação de caráter reparatório.

Repetindo o que afirmei há pouco, não há como conceber a convivência de uma ação de improbidade, de nítidos efeitos penais e responsabilidade política, com uma ação penal correspondente, por crime de responsabilidade, ajuizadas perante distintas instâncias judiciais. Pois bem: se ambas as ações buscam soluções punitivas para os mesmos atos, não há como nem por que admitir a existência coincidente de ambas. Se for assim, o problema não estará mais em coexistirem as duas ações em instâncias diferentes, mas na própria incidência de duas leis penais sobre um mesmo fato. Não há razão para o bis in idem. A punição da autoridade, cujo ato de improbidade está tipificado como crime de responsabilidade, já estaria prevista na lei que cuida da sua situação específica.

A limitação do âmbito normativo da Lei n. 8.429/92 apenas aos agentes políticos que não respondem por crimes de responsabilidade em ação própria configura posição intermediária entre os que afirmam que nenhum agente político está sujeito às regras da lei de 1.992 e outros que sustentam ser devida a punição de todo e qualquer agente político, tanto pela lei que define o ato como crime de responsabilidade, como pela lei de atos de improbidade.

A posição intermediária assegura que nenhum agente fique imune a punição por ato de improbidade. Se a prática de ato de improbidade por certo agente político não foi contemplada pela lei como punível a título de crime de responsabilidade [v. G., a improbidade praticada por um Procurador da República], incidiria a Lei n. 8.429/92. A mesma lei seria, entretanto, estranha aos casos em que a improbidade foi tratada pelo legislador como hipótese de crime de responsabilidade.

Desse modo, as autoridades aludidas na Lei n. 1.079/50 estariam sujeitas, no âmbito punitivo, à Lei n. 1.079/50, mas não à Lei n.8.429/92.

As autoridades de que trata a Lei n. 1.079/50 estão sujeitas às penas do crime de responsabilidade por atos que atentem contra “a probidade na administração”, como se lê no art. 4º, V, do texto normativo, ou por atos cuja definição legal abarca a noção de “probidade na administração”, como ocorre quando a Lei 1.079 se refere a procedimento “incompatível com a honra, dignidade e decoro de suas funções” [art. 39, 5 e art. 40, 4], bem assim no caso previsto no art. 74.

A solução não conduz a resultado de impunidade. Apenas distingue situações, na trilha de opção assumida pelo próprio legislador.

Por essa interpretação, afinal, os agentes políticos enumerados na Lei n. 1.079/52 não se sujeitariam a ação de improbidade prevista na Lei n. 8.429/92 em foro nenhum. A punição a ser imposta aos maus agentes políticos nestes cargos estaria disciplinada em lei especial, a própria Lei n. 1.079/52.

Esse modo de ver não afeta a validez do § 2º do art. 1º da Lei nº10.628/02, nem o esvazia no plano da eficácia.

O preceito não incluirá no seu âmbito normativo o Presidente da República, os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, o Governador de Estado e os seus Secretários de Estado, mas abrangerá outros agentes políticos – como, por exemplo, o Procurador da República, cujos atos de improbidade não são definidos por lei como crime de responsabilidade. Para esses agentes, valerá a observação constante do voto, no sentido de não recomendar a dissociação de julgamentos da ação de improbidade e da ação penal por crime em cujo tipo a mesma conduta se enquadre.

O § 2º estará bem fundado, desde que excluídos da sua hipótese de incidência os atos definidos como crimes de responsabilidade, já que estes não poderiam ser também punidos pela lei de improbidade de 1.992.

Nada impediria, em favor do prestígio das decisões judiciais e do interesse público, que se dispusesse que esse entendimento não prejudica as sentenças transitadas em julgado, proferidas antes do julgamento da causa pelo Supremo Tribunal Federal [art. 27 da Lei n. 9.868/99], menos ainda os atos processuais já realizados.

Sendo assim, julgo parcialmente procedente a presente ADIN, conferindo aos §§ 1º e 2º do art. 84 doCPP interpretação conforme a Constituição, para definir que:

a) o agente político, mesmo depois de afastado da função pública que atrai o foro por prerrogativa de função, deve ser processado e julgado perante esse foro, se acusado criminalmente por fato ligado ao desempenho das funções inerentes ao cargo;

b) o agente político não responde a ação de improbidade administrativa, se estiver sujeito a crime de responsabilidade pelo mesmo fato; daí porque não estará, nesse caso, abrangido pelas disposições atinentes ao foro para propositura de ação de improbidade, estabelecidas no art. 84 e parágrafos doCódigo de Processo Penal;

c) os demais agentes públicos, em relação aos quais a improbidade não consubstancie crime de responsabilidade, responderão à ação de improbidade no foro definido por prerrogativa de função, desde que a ação de improbidade tenha por objeto ato funcional, por ele praticado no desempenho das suas funções.

Invocando o que dispõe o art. 27 da Lei n. 9.868/99, ressalvo a validade das sentenças transitadas em julgado antes do julgamento desta ação direta de inconstitucionalidade, ainda que em desconformidade com o que este voto propõe.

Como se vê, não se acham os agentes políticos sujeitos ao regime normativo da Lei de improbidade administrativa. Raciocinar em sentido contrário seria criar a balbúrdia, negar a vigência das normas respectivas, assim como admitir flagrante violação à regra do ne bis in idem.

As Leis 1.079/50 e 7.106/83 e o Decreto-lei 201/67 dão um tratamento especial à matéria, na medida em que trazem um processo muito mais ágil e célere, com vistas à perda do cargo público que o agente exercia. “Os parâmetros da responsabilidade política são extremamente flexíveis, dinâmicos, dúcteis, perpassando aspectos que transcendem a esfera jurídica, para adentrar o campo emocional, subjetivo, político propriamente dito. Os tipos sancionadores se concretizam em cláusulas gerais e conceitos ou termos juridicamente indeterminados com uma enorme freqüência e intensidade (…)”.[53]

Como menciona Fabio Medina Osório “são admissíveis decisões políticas carentes de motivação jurídica expressa, embora seja necessária uma mínima conexão do ato com seus pressupostos normativos, se é que estes existem no caso concreto, proibida a arbitrariedade dos órgãos competentes para as decisões.”[54]

Mesmo nos casos de responsabilidade política há possibilidade de atuação do Judiciário. A ele, no entanto,

não cabe apurar responsabilidades puramente políticas, nem inviabiliza-las. Tampouco pode o Judiciário servir de pretexto para que tais responsabilidades se esvaziem e se transformem em ramificações da responsabilidade judicial. A hermenêutica judicial há de levar em linha de consideração aquelas regras internas de órgãos tipicamente políticos, v. G., Casas Legislativas, onde existe um processo devido para juízos políticos de cassação de mandatos eletivos. As regras internas não podem merecer interpretação desgarrada do universo político, como se fosse possível edificar um devido processo legal pautado por estrita juridicidade, tratando-se de sumários juízos políticos de responsabilidades. Quer-se dizer que tais regras, normalmente regimentais, não podem ser simplesmente desprezadas, mas isto não significa que possam surtir efeitos de engessamento do processo político de apuração de responsabilidades. Normalmente, as normas regimentais constituem balizamentos fundamentais, idôneos, mas altamente flexíveis aos atores do processo político punitivo.[55]

Indubitavelmente, os atos de improbidade gerar responsabilidade do agente público. Quando se trata de apurar a responsabilidade administrativa (ou seja, a não penal), deve se ter o cuidado de verificar a categoria a que pertence o agente público, já que, sendo agente político, as sanções a serem impostas são de natureza político-administrativa, podendo ser encontradas nas Leis1.079/50 e 7.106/83, ou no Decreto-lei 201/67, a depender das funções desempenhadas pelo agente.

Os agentes políticos, precisamente porque não sujeitos a qualquer hierarquia e ainda porque contam com regime jurídico especial, afastam-se do sistema normativo da lei de improbidade administrativa. Raciocinar em sentido contrário seria admitir flagrante violação à regra do ne bis in idem. A sanção decorrente de uma infração político-administrativa (ou de atos de improbidade administrativa) não conflita com a sanção penal, quando o caso, porque elas não se confundem, ou seja, possuem natureza jurídica diversa. Não se pode, entretanto, admitir a mesma conseqüência (cumulativa) quando se trata de duas sanções de natureza intrinsecamente idênticas. Isso é o que ocorre em relação às infrações político-administrativas (às vezes chamadas impropriamente de “crimes de responsabilidade”) e às contempladas na Lei de improbidade administrativa, que configuram matéria de Direito sancionador, não de Direito penal. Impor duas sanções (ou seja: fazer incidir dois regramentos jurídicos) da mesma natureza, com idênticos fundamentos, significa patente infringência do ne bis in idem.

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[1] GOMES, Luiz Flávio; Garcia-PABLOS DE MOLINA, Antonio; BIANCHINI, Alice. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007

[2] Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La expansión del Derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Cuadernos Civitas, 1999. Essa obra foi traduzida por Luiz Otavio de Oliveira Rocha (A expansão do Direito penal. São Paulo: RT, 2002).

[3] Cf. JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Thompson-Civitas, 2003.

[4] Cf. HASSEMER, Winfried. Três temas de Direito penal. Porto Alegre: Fundação Escola Superior do Ministério Público, 1993, p. 95 e ss.

[5] CP, Art. 59. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

[6] Cf. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 146.

[7] Cf. COSTA, José Armando da. Contorno jurídico da improbidade administrativa. 2. Ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 23-24.

[8] Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade;

[9] No período republicano, em relação à matéria infraconstitucional, foi a Lei 30 de 1889 que primeiro utilizou a expressão. Cf. BROSSARD, Paulo apud GARCIA, Mônica Nicida.Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 172-173.

[10] Na ADI n. 1628 foi objeto de questionamento a constitucionalidade da expressão “e julgar”, constante do inciso XX do art. 40, tendo sido suspensa tal expressão em decisão de mérito ocorrida em 10.08.06.

[11] A expressão “depois de declarada, por aquela, pelo voto de dois terços de seus membros, a procedência da acusação” está sendo questionada no STF, por meio da ADI 1634-2-SC. A liminar foi indeferida em 17.09.97. Na data de 10.08.06, após o voto do Senhor Ministro Eros Grau (Relator), que julgava, em parte, prejudicada a ação e, no mais, julgava-a procedente, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Carlos Britto.

[12] Havia também, na redação original, o inciso II, que determinava uma outra forma de suspensão: “nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pela Assembléia Legislativa” (grifou-se). Tal dispositivo teve sua eficácia suspensa em decisão de mérito ocorrida na ADI 1628, cujo julgamento se deu em 10.08.06.

[13] CHAVES, Raul. Crimes de responsabilidade. Bahia: Artes Gráficas, 1960, p. 37.

[14] Apud CHAVES, Raul. Crimes de responsabilidade. Bahia: Artes Gráficas, 1960, p. 37.

[15] COSTA, Tito. Responsabilidade de prefeitos e vereadores. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 36.

[16] BROSSARD, Paulo apud GARCIA, Mônica Nicida.Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 65.

[17] CHAVES, Raul. Crimes de responsabilidade. Bahia: Artes Gráficas, 1960, p. 13.

[18] CHAVES, Raul. Crimes de responsabilidade. Bahia: Artes Gráficas, 1960, p. 12.

[19] BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 57.

[20] BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 70.

[21] BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 58.

[22] COSTA, Tito. Responsabilidade de prefeitos e vereadores. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 37.

[23] CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal positivo. 5. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 505.

[24] CRETELLA JÚNIOR, José. Do impeachment no Direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 43.

[25] MEIRELLES, Helly Lopes. Direito municipal brasileiro. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 597.

[26] MEIRELLES, Helly Lopes. Direito municipal brasileiro. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 606-7.

[27] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 104-105.

[28] Em relação à conduta caracterizadora de improbidade administrativa, todas as Constituições brasileiras previram-na como crime de responsabilidade quando praticada pelo Presidente da República.

[29] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 76-77.

[30] GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 31.

[31] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de DireitoAdministrativo. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, p. 230.

[32] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de DireitoAdministrativo. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, p. 231.

[33] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 77.

[34] GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 33.

[35] GARCIA, Mônica Nicida. Responsabilidade do agente público. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 33.

[36] Cf. BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 21.

[37] Em se tratando de Governador do Distrito Federal e seus Secretários, aplica-se a Lei 7.106/83. Merece destaque o fato de que a Lei 1.079/50 prevê infrações político-administrativas não só para o Presidente da República e seus Ministros de Estados. Há normas dirigidas, também, para: Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da República; Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, aos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e membros do Ministério Público da União e dos Estados; Advogado-Geral da União Advocacia-Geral da União, bem como membros das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exercício de função de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições; Presidentes, e respectivos substitutos quando no exercício da Presidência, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal, Juízes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição.

[38] Ruy Cirne Lima apud BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 130.

[39] BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 126.

[40] BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 127.

[41] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 10. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 610.

[42] MAXIMILIANO, Carlos apud CRETELLA JÚNIOR, José. Do impeachment no Direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 2.

[43] No sentido de que as sanções previstas no art. 12 da lei de improbidade não necessitam ser aplicadas cumulativamente, tem-se, dentre outros, o entendimento de: Fábio Medina Ozório (Improbidade administrativa: observações sobre a lei n. 8.429/92. 2. Ed. Porto Alegre: Síntese, 1998); Paulo Henrique Dos Santos Lucon (Litisconsórcio necessário e eficácia da sentença na lei de improbidade administrativa. Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001); Marcelo Figueiredo (Probidade administrativa: comentários à lei n. 8.429/92 e legislação complementar. 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998; 4. Ed. 2000, p. 114/115); Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior (Probidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 1998).

[44] BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 131.

[45] BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 133.

[46] Apud BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 79.

[47] BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 142.

[48] BROSSARD, Paulo. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 139. (grifou-se)

[49] Art. 39-A. Constituem, também, crimes de responsabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou de seu substituto quando no exercício da Presidência, as condutas previstas no art. 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 19.10.2000). Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos Presidentes, e respectivos substitutos quando no exercício da Presidência, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juízes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição.(Incluído pela Lei nº 10.028, de 19.10.2000).

[50] Art. 40-A. Constituem, também, crimes de responsabilidade do Procurador-Geral da República, ou de seu substituto quando no exercício da chefia do Ministério Público da União, as condutas previstas no art. 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 19.10.2000). Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se: (Incluído pela Lei nº 10.028, de 19.10.2000). I – ao Advogado-Geral da União; (Incluído pela Lei nº 10.028, de 19.10.2000). II – aos Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, aos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e aos membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exercício de função de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições. (Incluído pela Lei nº 10.028, de 19.10.2000)

[51] Não participaram da votação, quanto ao mérito, a senhora Ministra Cármen Lúcia, e os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto, por sucederem Ministros que já haviam se manifestado anteriormente na Reclamação.

[52] Art. 14, § 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

[53] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 105.

[54] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 106-107.

[55] OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 106-107.

Notícia

Centro de Estudos Constitucionais e de Gestão Pública

Agentes políticos não estão sujeitos à lei de improbidade administrativa