Publicado por Paula Micheletto em JusBrasil

Um dos princípios que vem ganhando força na doutrina e, sobretudo, na nossa jurisprudência é o princípio da insignificância ou também chamado princípio da bagatela.

Para este princípio, o Direito Penal não deve se preocupar com condutas incapazes de lesar o bem jurídico.

Este princípio, certamente, encontra-se fundamento jurídico no conceito de tipicidade, a qual, por certo, deve ser analisada sob dois aspectos: a tipicidade formal e a tipicidade material.

A tipicidade formal é a correspondência exata entre o fato e os elementos constantes de um tipo penal.

A tipicidade material é a real lesividade social da conduta. E é justamente, na tipicidade material, que se revela o verdadeiro sentido do princípio da insignificância.

Não basta que a conduta praticada tenha apenas correspondência nos elementos de um tipo penal. Faz-se necessário que a conduta seja capaz de lesar ou expor terceiros a risco, provocar lesões significantes ao bem jurídico tutelado.

O princípio da insignificância ou da bagatela encontra-se relação com o princípio da intervenção mínima do Direito Penal. Este, por sua vez, parte do pressuposto que a intervenção do Estado na esfera de direitos do cidadão deve ser sempre a mínima possível, para que a atuação estatal não se torne demasiadamente desproporcional e desnecessária, diante de uma conduta incapaz de gerar lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado.

Por certo, a análise posta em debate leva necessariamente a um questionamento que merece reflexão: como é que o aplicador do direito pode reconhecer se uma conduta é capaz ou não de gerar lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado?

A jurisprudência de nossos Tribunais Superiores tem fixado certos requisitos para que o aplicador do direito possa reconhecer a insignificância de determinada conduta. São eles: a) mínima ofensividade da conduta; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica (HC 92.463 e HC 92.961 no STF e Resp 1084540 no STJ).

Tal princípio é essencialmente aplicado no caso concreto, cuja análise exige evidentemente um certo grau de bom senso do magistrado.

É preciso analisar se o reconhecimento do princípio da insignificância deve ser feito unicamente pelo nível ínfimo da lesão sofrida, isto é, pelo desvalor do resultado. Ou se, juntamente com o nível da lesão, devem ser analisadas se as circunstâncias judiciais, como a culpabilidade do agente, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, consequências, circunstâncias, etc, são favoráveis.

Aqui, a meu ver, deve preponderar o bom senso do magistrado para que situações concretas não se tornem verdadeiras aberrações no mundo jurídico.

Ora, se uma pessoa subtrair um único palito de fósforo, ainda que ostente maus antecedentes e tenha personalidade voltada para o crime, deve ser beneficiada com o princípio da insignificância, pois a norma proibitiva do artigo 155 do Código Penal certamente não foi criada para uma subtração tão insignificante.

Todavia, se a subtração não for insignificante, ainda que as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal sejam favoráveis, não há que se falar em princípio da insignificância.

É possível reconhecer, e isto tem se verificado na jurisprudência, que algumas variantes podem influenciar na análise do magistrado para a aplicação de tal princípio, como a situação em que se encontra a vítima e a lesividade a esta causada, bem como  os antecedentes criminais do agente, os quais podem demonstrar que o modo de vida do sujeito é, por exemplo, viver “furtando.

De qualquer forma,  a análise, única e tão somente, do nível de lesão sofrida, para aplicação do princípio da insignificância, deve ser feita quando evidentemente e inquestionavelmente ínfima a lesão, em hipóteses como a subtração de uma bolacha, uma folha de papel, um palito de fósforo, etc.

O tema, por certo, não se fecha aqui. Muito pelo contrário, abre indagações, contestações, impugnações.

De todo modo, a aplicação do princípio da insignificância ou bagatela vem ganhando espaço no estudo do Direito Penal, especialmente, quando nos confrontamos com delitos de gravidade ímpar que exigem uma atuação estatal efetiva para garantia da paz pública e da ordem social.