Ainda sobre os acordos de cooperação premiada: é preciso preservar o princípio da Legalidade.

É absolutamente inconcebível o “negociado sobre o legislado” – Outorgar poder demasiado a uma instituição não a fortalece, mas, ao contrário, pode fragilizá-la.

Por Afranio Silva Jardim – 04/07/2017

Levando em consideração que o Supremo Tribunal Federal deixou em aberto inúmeras questões relevantes sobre o instituto do acordo de cooperação premiada e tendo em vista que a questão mais importante debatida no julgamento, que se encerrou recentemente, não tem efeito vinculativo, pois foi tratada “obter dictum” e em tese, trago à consideração dos leitores alguns recentes textos de minha lavra sobre o tema, todos de cunho crítico e com propostas inovadoras.

1)  É PRECISO PRESERVAR O NOSSO SISTEMA. É PRECISO PRESERVAR O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

Tenho enfatizado que o instituto da “Delação Premiada” tem de ser concebido dentro do sistema processual penal vigente em nosso pais, respeitando as normas do Direito Penal e da Lei de Execução Penal.

Aqui, em se tratando de Direito Público, é absolutamente inconcebível o “negociado sobre o legislado”. As normas do Direito Público são cogentes e não podem ser afastadas pelos contratos (acordos de cooperação premiada).

É importante notar que o S.T.F. pode acabar dando um “chegue em branco” para todos os Promotores e Procuradores da República do Brasil, sem controle efetivo. Notem que a polícia também está autorizada, pela lei n.12.850/13, a fazer os acordos de cooperação premiada (sic).

Será natural que a população desconfie das “escolhas” (poder discricionário) daquele órgão do Ministério Público. Outorgar poder demasiado a uma instituição não a fortalece, mas, ao contrário, pode fragilizá-la.

Não podemos conceber o “acordo de cooperação premiada” com os olhos voltados para o sistema vigente nos Estados Unidos. O nosso sistema processual está lastreado nos princípios da “civil law”. Aqui vigora o princípio da legalidade.

Insegurança jurídica não é permitir que o juiz (ou tribunal) da condenação possa aferir a legalidade e constitucionalidade das cláusulas constantes do acordo de delação premiada. Insegurança jurídica é permitir que um negócio jurídico processual possa afastar a incidência das regras do Cod. Proc. Penal, do Cod. Penal e da Lei de Execução Penal.

Finalmente, ressalto que o “controle” é a “palavra-chave” no Estado Democrático de Direito. Nele, ninguém pode ter poder ilimitado.

O S.T.F. pode estar criando “um monstro”, principalmente por se abster de prestar a inafastável e indeclinável atividade jurisdicional, já que alguns ministros dão eficácia plena e absoluta ao acordo de delação homologado.

2) É INCONSTITUCIONAL A OUTORGA DO PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE DO EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PARA QUALQUER CRIME. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE.

Ainda não foi devidamente percebida a gravidade da situação criada pelo parágrafo quarto do artigo 4 da lei n.12850/00 !!!  Ele permite que o Ministério Público possa deixar de exercer a ação penal pública em face de qualquer crime, por mais grave que seja.

O mais impressionante é que este gravíssimo crime tem de ter sido praticado no seio de uma organização criminosa. No caso de homicídio doloso, estaremos subtraindo a competência constitucional do Tribunal do Júri, principalmente no caso de outorga dos demais prêmios previstos no caput do citado artigo 4.

Ademais, dificilmente o poder judiciário terá condições, neste primeiro e único momento, de examinar o preenchimento de um dos requisitos legais para o exercício deste poder discricionário, qual seja, examinar se o “delator” é ou não o líder da organização criminosa.

Por este motivo, venho sustentando que tal poder discricionário não dispensa a instauração do inquérito policial e que o mesmo deve ser submetido à disciplina do art.28 do Cod. Proc. Penal, caso tudo ocorra no primeiro grau de jurisdição. Lógico, se for admitida a ora questionada constitucionalidade.

Na verdade, a Constituição Federal somente permite a adoção do princípio da oportunidade do exercício da ação penal pública incondicionada na hipótese de infração penal de pouca gravidade, vale dizer, de “pequeno potencial ofensivo” (art.98).

Outorgar a qualquer membro do Ministério Público, em qualquer local deste imenso país, a possibilidade de decidir ou não se vai oferecer a sua devida denúncia, mesmo estando presentes todas as condições da ação penal pública, é violar fragrantemente o princípio da vedação da proteção deficiente, tão estudado e venerado pelos modernos constitucionalistas.

Ao Estado não se pode permitir que se abstenha de proteger bens jurídicos da mais alta relevância para o bom convívio em sociedade. O princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal pública se insere dentro do princípio mais amplo, qual seja, o princípio da legalidade.

Por outro lado, a prevalecer o equivocado entendimento de que o Poder Judiciário não pode exercer um controle mais efetivo sobre os negócios jurídicos processuais em sede penal, estaremos admitindo um poder desmedido aos membros do Ministério Público, estaremos criando um verdadeiro “monstro” em nosso sistema jurídico, ao arrepio dos postulados básicos do Estado Democrático de Direito, previsto na Constituição da República.

3) NINGUÉM DEVE SE OMITIR.

Convoco todos aqueles que atuam no chamado “sistema de justiça criminal’ a manifestarem, de alguma ou qualquer forma, o desacordo com a ampla e temerária interpretação que pode resultar de uma ampla interpretação do recente julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a vinculação ou não do acordo de delação premiada homologada em face do julgamento final do futuro processo.

Embora o tema não tenha sido objeto do agravo regimental e da questão de ordem suscitada pelo ministro Fachin, a maioria do plenário estava disposta a dar aos acordos de cooperação premiada (delação premiada) uma interpretação que outorgaria, a todos os membros do Ministério Público, um poder quase ilimitado de negociar com os criminosos suas penas e regimes de penas, mesmo que não previstos no Cod. Penal e Lei de Execução Penal.

Alguns ministros do Supremo Tribunal Federal tendem a dar eficácia de coisa julgada à decisão homologatória do acordo de delação premiada, restringindo a própria cognição do magistrado que homologa este negócio jurídico processual. Chega-se a admitir execução de pena sem sentença ou acórdão condenatório.

Esta provável decisão importa em negar quase tudo que aprendemos com os nossos antigos professores e nos melhores livros jurídicos, bem como importa em negar quase tudo que ensinamos aos nossos alunos.

Na verdade, este entendimento importaria em negar o próprio Estado Democrático de Direito, ao admitir o “negociado sobre o legislado” também no nosso “sistema de justiça penal”, autorizando que um contrato possa afastar a incidência das regras cogentes do Direito Público (Direito Penal e Processual Penal).

Não se trata de ser a favor ou contra a Lava-Jato. Não se trata de ser a favor ou contra a punição deste ou aquele político ou empresário. Neste momento, não podemos “pensar pequeno” e temos de pensar na preservação do nosso sistema jurídico e no bem comum.

Não é hora de se omitir. A comunidade acadêmica e demais profissionais do Direito precisam “gritar” contra este estado de coisas, precisam salvar o nosso sistema de justiça criminal do amplo e quase ilimitado poder discricionário que se pretende outorgar ao Ministério Público.

Afranio Silva Jardim é professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do E.R.J.
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