Publicado por Fábio Vieira Figueiredo em JusBrasil

A formação de truste, sem dúvida é figura emblemática de colisão de direitos fundamentais. Nessa seara teremos, então, o confronto entre a autonomia privada e a intervenção estatal.

Os conflitos entre normas fundamentais são fenômenos de complexa solução, ainda mais se tivermos em conta o nível de detalhamento contemplado no Texto Constitucional. Diante de tais antinomias, teremos choques resolvíveis segundo critérios mais ou menos definidos em regras de hermenêutica como a consunção, a especialidade, a alternatividade, a subsidiariedade, a anterioridade, a hierarquia, etc.

Algumas dessas formas de solução de antinomias não são facilmente aplicáveis na hipótese de colisão de direitos assegurados pela Constituição, tendo em vista que, de uma só vez, se vêem afastados os critérios da especialidade, alternatividade, subsidiariedade, anterioridade e hierarquia, porque no problema posto, os princípios albergadores de tais direitos têm o mesmo nascedouro, o mesmo status constitucional Lotufo Renan, (coord.). “Cadernos de Direito Civil Constitucional“, Curitiba, Ed. Juruá, 2001, Artigo: “Das concentrações entre agentes econômicos: a regulamentação normativa feita pela Lei antitruste brasileira (Lei: 8.884/94 e a autonomia Privada”, Ercias Rodrigues de Sousa).– (Fichamento).

No que concerne à colisão entre princípios, tal não importará no singelo afastamento do princípio, dada sua extensão e hierarquia, mas sim, o que se deve fazer é afastar o campo de tensão entre eles, de modo a que se possa, naquela circunstância específica, concluir-se pelo maior prestígio de um deles com a conseqüente diminuição do outro.

A primeira lei antitruste americana data de 1890 e proíbe contratos, combinações em forma de truste ou de outro tipo, ou conspirações para restringir o comércio e, ainda, veda as tentativas de monopolização de mercados, por iniciativa individual ou combinada, autorizando no entanto, os monopólios, sempre que alcançados por meios normais oriundos de superioridade natural gerada por maior competitividade, em dispositivo semelhante ao que se tem no artigo 20, § 1o da Lei Antitruste Brasileira.

Ainda em 1914 foram proibidas práticas como a de vendas casadas, acordo de exclusividade, se prejudiciais à concorrência, e as fusões, nas mesmas condições e que da estrutura de defesa da concorrência como um fim em si mesmo, obteve-se uma evolução para o que poderíamos denominar de concorrência instrumental, presentemente posta em prática no Mercado Comum Europeu, como forma de proteção daquele Mercado contra grupos econômicos, estrangeiros, notadamente americanos e asiáticos.

O desenvolvimento histórico da concorrência no Brasil nos remonta ao Brasil-colônia, de impedimento ao exercício de atividades manufatureiras. Já após a vinda da Família Real para o Brasil, foram implantadas algumas importantes medidas de fomento de atividades econômicas na Colônia, tais como: a criação de bancos, a abertura dos portos às nações amigas e a instituição da liberdade de manufatura e indústria e, após a independência o desenvolvimento econômico foi impedido por graves crises político-sociais. Mas, somente com a Constituição de 1934 e legislações infra-constitucionais que se seguiram que surgiu de modo expresso, a liberdade econômica no Brasil (artigo 115 da Constituição citada).

Com algumas variações, as próximas Constituições asseguraram a liberdade econômica e condenaram o abuso do exercício desse direito e com o advento da atual lei antitruste, o país passou a dar tratamento ao regime da  livre iniciativa e da defesa da concorrência, em nível igualável aos melhores ordenamentos jurídicos existentes, como os do Mercado Comum Europeu e dos Estados Unidos. 

A tratativa constitucional da concorrência e da livre iniciativa são princípios, axiomas econômicos. A Constituição Federal de 1988 inaugurou uma sociedade pluralista. Impõe-se aceitar a possibilidade de entrechoques no relacionamento social, ocasionados exatamente pela liberdade com que se movimentam os partícipes desse pacto.

É preciso que se tenha em mira que a liberdade comparece como valor transcendental já no preâmbulo do texto maior, encontrando guarida em diversos pontos da Constituição Federal, que prescreve a livre iniciativa como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Tais preceitos são vetores de interpretação, necessários à construção do sentido e alcance do Texto Magno.

O constituinte assentou como basilares à ordem econômica, os valores inerentes à livre iniciativa e à livre concorrência, dentre outros. Liberdade, posta dessa maneira, encontra aplicação na livre fluência das denominadas regras de mercado.

Ora, o direito à liberdade tem muitas faces, mas, no entanto, seja qual for a saturação semântica que se venha a dar ao termo, ficará sempre um substrato: a liberdade é valor necessário ao indivíduo.

O já reconhecido conflito social entre a liberdade e o intervencionismo é realidade presente no confronto entre a autonomia privada e os direitos resguardados pelo direito de concorrência, notadamente a proteção da livre iniciativa, dos direitos do consumidor, do meio-ambiente, em suas diversas manifestações, e, ainda, da repressão ao abuso do poder econômico.

É necessário entender que sendo a liberdade um valor fundante e estruturante da sociedade capitalista, deve ser natural a autonomia privada dos entes econômicos, com vistas a alcançar o melhor desempenho – lucro – com o menor esforço em termos de fatores geradores desses excedentes e ressalta a naturalidade, em um sistema jurídico assim, a livre disposição dos entes produtivos privados, em movimentos de concentração e dispersão constantes, conforme seja mais vantajosa uma ou outra política de atuação. No que não se pode crer é na prática desleal de imposição interesseira, que só gera danos aos mutuários.

Normas antitruste e sua aplicação devem atuar em conjunto com a evolução da autonomia privada. Não se pode simplesmente “deixar o jogo correr”. É a regulação referida por tais regras que denota a política pública de um País em determinada zona de conflito e atrai ou dispersa investimentos.

A atuação irresponsável nestes domínios faz brotar insegurança jurídica não só para os mutuários, mas à toda a coletividade, o que denota contratos firmados com esteio em atos normativos desprovidos de impessoalidade e que atacam a moralidade que deve seguir no trato administrativo. Sem sombra de dúvidas, nessas situações deparamo-nos com circunstâncias em que o potencial lesivo da contratação à toda coletividade é tamanho que resta maculada a função social extrínseca de referidas contratações.

A preservação da autonomia privada é o motor da atividade econômica capitalista e da preservação de direitos difusos e coletivos os quais poderiam se ver atingidos pela exacerbação ou limitação irresponsável do exercício dessa autonomia privada.

É clara a acolhida constitucional à livre iniciativa, como direito coadjuvante à proteção constitucional da propriedade e que, em ambos os casos, tem-se a conclusão da proteção da autonomia privada. Da mesma maneira é clara, na Constituição, a proteção da livre concorrência, dos direitos do consumidor, do meio ambiente ecologicamente equilibrado, e de outros interesses difusos e coletivos.

Da confluência de direitos assim aparentemente antagônicos, deve seguir-se necessária a aplicação do princípio da proporcionalidade, segundo o qual, os direitos, por mais caros, não comportam o grau absoluto, dada a necessidade de resguardar a igual fruição por todos os que estiverem em idêntica posição, do bem jurídico contemplado na norma. Por lógico que é a conclusão de ser constitucional a imposição de limitações às concentrações entre agentes econômicos e do regramento quanto aos contratos, sob qualquer forma levados a efeito, com vistas à proteção de ambos os quadrantes : o máximo de autonomia privada possível, com o menor risco à concorrência e aos direitos difusos e coletivos ameaçados pelo domínio de mercado relevante de bens e serviços.