CONTRATO DE ADESÃO E CLÁUSULAS ABUSIVAS: Estudo comparativo entre Brasil e Portugal
CONTRACT OF ACCESSION AND ABUSIVE CLAUSES: Comparative study between Brazil and Portugal
Brenda Laianny Barros BERNARDI[1]
RESUMO
O presente estudo tem como objetivo traçar um paralelo entre o direito brasileiro e o direito português quanto à tratativa das cláusulas abusivas presentes nas relações de consumo, nomeadamente em contratos de adesão, ao revés das “cláusulas contratuais gerais”, e a consequência jurídica desta prática desleal ao consumidor, também denominado aderente, que por ser considerado a parte hipossuficiente ou vulnerável da relação de consumo merece especial proteção, por conta disso o Estado atua de forma intervencionista sobre a vontade das partes objetivando assegurar uma ordem jurídica justa, e de certo modo equilibrar a relação, seja através da legislação vigente, do controle jurisdicional, ou até mesmo por intermédio do controle administrativo das cláusulas abusivas.
Palavras-chave: Direito do Consumidor; Contrato de Adesão; Cláusulas Abusivas; Direito Comparado: Brasil – Portugal.
ABSTRACT
The purpose of this study is to draw a parallel between Brazilian law and Portuguese law regarding the treatment of abusive clauses in consumer relations, particularly in contracts of adhesion, contrary to "general contractual clauses", and the legal consequence of this practice disloyal to the consumer, also called adherent, who because it is considered the hypersufficient or vulnerable part of the consumer relation deserves special protection, because of this the State acts in an interventionist way on the will of the parties aiming to ensure a just and orderly legal order balance the relationship, whether through existing legislation, judicial control, or even through administrative control of unfair terms.
Key-words: Consumer Law; Adhesion contract; Abusive Clauses. Comparative Law: Brazil – Portugal.
SUMÁRIO: Resumo; Abstract; 1. Introdução; 2. Os Contratos de Adesão; 2.1. Evolução histórica das relações de consumo; 2.2. Conceito; 2.3. As Cláusulas Contratuais Gerais; 3. As Cláusulas Abusivas; 4. Mecanismos de controle das cláusulas abusivas no contrato de adesão; Comentário.
1. INTRODUÇÃO
A princípio é importante esclarecer que, para obtenção do resultado almejado, se fará uso de elementos de pesquisas bibliográficas, por intermédio de um levantamento doutrinário, de artigos científicos e matérias afetas ao assunto trazido à baila. Com a finalidade de conseguir extrair os principais pontos que possibilitem um maior esclarecimento acerca do tema proposto.
É certo que as Relações de Consumo constituem uma parte essencial da vida em sociedade. Com a configuração do capitalismo de massas, as relações contratuais tiveram um aumento exponencial, fator este que culminou na necessidade de aprimorar os instrumentos de celebração desses contratos, bem como ensejou a criação de um sistema de defesa de direitos do consumidor, pois dada a sua vulnerabilidade, encontra-se numa situação desigual perante e fornecedor, detentor dos meios de produção.
O Estado, objetivando sanar as questões de desigualdade entre as partes da relação consumerista positivou institutos, direitos e deveres a serem respeitados pelas partes.
O presente estudo tem por objetivo traçar um paralelo, ainda que sutil, entre o direito do consumidor brasileiro e o direito do consumo português. Para tanto, inicia fazendo uma digressão histórica, perpassando pelo momento da formação das relações de consumo, e também pela evolução dos contratos, até chegar à figura do contrato de adesão, expondo o conceito e características principais. Tratando, ainda das Cláusulas Contratuais Gerais.
Ademais, trata sobre as Cláusulas Abusivas, que poderão vir a constar nos contratos, no caso em tela o de adesão, e as consequências jurídicas oriundas delas.
Por fim, pretende demonstrar os mecanismos de controle Estatal de tais cláusulas vexatórias, demonstrando para tanto, o caráter intervencionista do Estado sobre a vontade das partes, cujo principal objetivo é assegurar uma ordem jurídica justa, e de certo modo equilibrar as relações contratuais, seja através da legislação vigente – controle legislativo, do controle jurisdicional, ou até mesmo por intermédio do controle administrativo.
2. OS CONTRATOS DE ADESÃO
2.1. Evolução histórica das relações de consumo
Desde a Antiguidade clássica a atividade econômica gira em torno, primordialmente, das relações de consumo, que à época tratava-se basicamente do câmbio de produtos manufaturados entre os próprios produtores.
Com o advento da Revolução Industrial, houve também o aumento da produção, bem como da população, a sociedade tradicional passou a constituir-se uma sociedade de massas. Onde o fluxo das relações contratuais tornou-se intenso.
Diante disso, o capitalismo das massas propiciou a intervenção de intermediários entre o produto e o consumidor final, ocasionando assim o afastamento do consumidor dos meios de produção. Por conta disto, surge a necessidade de intervenção Estatal no âmago destas relações negociais privadas, momento oportuno para o surgimento de um direito voltado à proteção ao consumidor.
Até então os contratos firmados oriundos das relações consumeristas, como nas demais relações cíveis, baseavam-se na autonomia da vontade, no consenso entre as partes e na força obrigacional dos contratos (pacta sunt servanda).
Todavia, segundo Sandra Padilha[2] “a partir do século XX houve um estreitamento do espaço da autonomia, ampliando-se a incidência de normas cogentes […]. As condições gerais dos contratos convivem lado a lado com o intervencionismo estatal, diminuindo a autonomia privada, que já não é mais exercida em sua plenitude de outrora, como de escolher o tipo contratual e a de determinar o conteúdo do mesmo.”.
A dificuldade de aplicar a teoria clássica dos contratos de forma generalizada levou ao desequilíbrio desta espécie de relação, para sanar as desigualdades entre os contratantes o Estado assumiu um papel intervencionista, objetivando, conforme Sandra Padilha[3], “tornar o contrato instrumento de harmonia de interesses, ditando diversas normas, que deram tratamento especial a determinadas categorias para compensar juridicamente a sua frágil posição contratual, proibindo assim a inserção de determinadas cláusulas ou autorizando a inserção de outras. Tal fenômeno ficou conhecido como dirigismo contratual, em que a autonomia da vontade das partes cede às exigências do bem comum, limitando a liberdade de contratar.”.
O intervencionismo nas relações contratuais pelo Estado inaugura uma nova teoria dos contratos, onde o primado está focado na sua função social, levando consequentemente à efetivação da justiça social nas relações.
Ante a impossibilidade de individualização das negociações de todas as relações contratuais e a necessidade de dar celeridade e praticidade à constituição das relações de consumo, o que é ocasionado pelo aumento considerável no fluxo de contratos, surge a figura do contrato de adesão.
2.2. Conceito
De início, importa frisar que os contratos de adesão não se confundem com os contratos de consumo, sendo na verdade duas figuras distintas, isto porque nem todo contrato de consumo será também de adesão, bem como nem todo contrato de adesão será também de consumo.[4] Superadas estas questões preliminares, passa-se ao conceito legal de contrato de adesão.
Conforme preceitua o art. 54, do Código de Defesa do Consumidor[5]: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”.
O contrato de adesão caracteriza, portanto uma aceitação em bloco por parte do aderente às cláusulas pré-estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, de maneira geral e abstrata, sem possibilidade de alteração substancial do seu conteúdo pelo consumidor. Ressalvando-se o contraente unicamente à decisão de aceitar ou não os termos ali impostos.
Nesta linha encontra-se a lição de Orlando Gomes[6], que conceitua o contrato de adesão como “o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas”.
De igual modo, o conceito proposto por Antunes Varela[7] se impõe, sendo o contrato de adesão “Aquele contrato em que um dos contraentes – o cliente, o consumidor – como sucede, por exemplo, nas generalidades de contratos de seguro e de transporte por via aérea, férrea ou marítima ou dos contratos bancários, não tendo a menor participação na preparação e redação das respectivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado.”.
A diferença crucial entre o contrato de adesão e as demais espécies contratuais reside justamente na ausência de paridade entre os contraentes na figura do contrato de adesão, uma vez que a fase preliminar de discussão a respeito das cláusulas, nesta modalidade contratual, é dispensada.
É o que se depreende da lição de Silvio Rodrigues[8]: “A ideia de contrato de adesão surge em oposição à de contrato paritário. No conceito clássico de contrato, admite-se uma fase em que se procede ao debate das cláusulas da avença e na qual as partes, colocadas em pé de igualdade, discutem os termos do negócio. É a chamada fase de pontuação, onde as divergências são eliminadas através da transigência dos contraentes. A este tipo de negócio dá-se o nome de contrato paritário, pois supõe-se a igualdade entre os interessados. No contrato de adesão, a fase inicial de debates e transigência fica eliminada, pois uma das partes impõe à outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que esta, em geral, não pode recusar.”.
Ante o exposto, um questionamento poderá surgir à mente: Se o consumidor tem a possibilidade de aceitar ou não o contrato em sua generalidade, verifica-se ressalvado a sua autonomia da vontade, ainda que mitigada. Ocorre que, por vezes estes contratos de adesão dizem respeito a serviços e bens essências à vida humana moderna, diante disso a adesão ao contrato torna-se a opção mais tentadora, pois o consumidor não deseja ver-se privado de tais bens e serviços.
Para as grandes empresas, o contrato de adesão agrega inúmeras vantagens, pois torna a constituição da relação contratual mais célere, segura e eficaz, haja vista dispensar toda a fase preliminar das tratativas e discussões a respeito das cláusulas.
No entanto, para o consumidor, parte hipossuficiente da relação contratual poderão incidir prejuízos e violações ao seu direito, quando do contrato verificar-se a presença de cláusulas abusivas. Dada esta vulnerabilidade do consumidor, surge a necessidade de elaborar “Cláusulas Contratuais Gerais” que servem de base para a elaboração em abstrato do contrato de adesão, bem como preveem mecanismos de defesa que atuam na proteção ao consumidor.
2.3. Cláusulas Contratuais Gerais
As Cláusulas Contratuais Gerais são elaboradas por uma das partes, nomeadamente o fornecedor, num momento anterior à efetivação do contrato, isto é, anterior à relação jurídica que se pretende constituir. Tem por objetivo principal elaborar cláusulas de caráter geral e abstrato que constarão no conteúdo do futuro contrato, possuindo caráter obrigacional.
A diferenciação entre as cláusulas contratuais gerais e o contrato de adesão propriamente dito pode ser aferido a partir das palavras de Orlando Gomes[9]: “A figura jurídica nomeada contrato de adesão apresenta-se sob duplo aspecto, conforme o ângulo que seja focalizada. Considerada na perspectiva da formulação das cláusulas por uma das partes, de modo uniforme e abstrato, recebe a denominação de condições gerais dos contratos e é analisada à luz dos princípios que definem a natureza desse material jurídico. Encarada no plano da efetividade, quando toma corpo no mundo da eficácia jurídica, é chamada contrato de adesão e examinada no prisma do modo por que se formam as relações jurídicas bilaterais.”.
Deste modo, pode-se concluir que o contrato de adesão e as cláusulas contratuais gerais tratam na verdade do mesmo fenômeno jurídico, todavia aquela se verifica num momento anterior à formação da relação contratual, enquanto esta se trata da eficácia jurídica daquela, traduzindo-se como a formação concreta da reação jurídica.
As cláusulas contratuais gerais tiveram sua gênese em 1942, especificamente no Código Civil italiano o qual as previu originalmente, determinando que as cláusulas onerosas devessem ser aceitas de forma expressa. Posteriormente a Lei Alemã denominada AGBGesetz, valorando o conteúdo das cláusulas e determinando quando estas são proibidas, torna-se um paradigma no sentido de orientar grande parte das legislações europeias. No caso alemão o primado gira em torno da cognoscibilidade, onde as cláusulas só poderão compor o contrato caso o aderente possa tomar conhecimento a respeito delas. [10]
O direito português prevê e estabelece o Regime Próprio das Cláusulas Contratuais Gerais no Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro. O art. 1º, n.1, do referido diploma legal, as conceitua como sendo as cláusulas “elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar”.[11]
Importa ressaltar que, conforme esclarece Nelson Melo de Moraes Rêgo: “esta lei serviu, inclusive de modelo para a Comissão Européia editar em 1993, diretiva sobre cláusula abusiva nos contratos com os consumidores e nos contratos de adesão, com uma proteção mínima a ser seguida pelos Estados-membros da União Europeia. Foi este Decreto-Lei, posteriormente modificado pelo Decreto-Lei nº 220/95 de 31 de agosto, que transpôs a diretiva, ou melhor, neste caso, apenas ajustou-se no tocante aos contratos de adesão, pela anterioridade da tratativa do tema pelo então Decreto-Lei nº 446/85 e açambarcou outros contratos, anteriormente não aplicáveis ao referido Decreto-Lei nº 446/85, tais como, seguros, locação financeira, contratos bancários etc.”. [12]
O sistema de proteção ao consumidor português trata ainda, no que diz respeitos às cláusulas contratuais gerais, na Lei nº 24/96, de 31 de julho – Lei de Defesa do Consumidor, em seu art. 9º, nº 2, que dispõe sobre o direito à proteção dos interesses econômicos, estabelecendo que: “Com vista à prevenção de abusos resultantes de contratos pré-elaborados, o fornecedor de bens e o prestador de serviços estão obrigados: b) À não inclusão de cláusulas em contratos singulares que originem significativo desequilíbrio em detrimento do consumidor.”[13] (grifo nosso).
No direito brasileiro, as cláusulas contratuais gerais, traduzidas no contrato de adesão, não são tratadas em Lei específica, todavia está prevista no Código Civil de 2002[14], nomeadamente nos arts. 423[15] e 424[16], que tratam dos Contratos em Geral. Encontrando salvaguarda também no Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/90[17], nomeadamente nos arts. 46[18] e 54[19].
Ante o exposto, pode-se averiguar que as cláusulas contratuais gerais possuem um papel de verdadeiros atos normativos, por estabelecer diretrizes para a formação em abstrato do contrato, e ainda por regular e coibir a constituição de cláusulas abusivas no âmago desses contratos, zelando, para tanto, pelos princípios da boa-fé e lealdade contratuais, bem como reafirmando deveres de transparência e informação que deverão ser obedecidos pelo proponente.
3. AS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Superadas as questões atinentes à evolução histórica das relações contratuais, ao conceito e previsão legal do contrato de adesão e cláusulas contratuais gerais, passa-se neste momento ao estudo e análise das cláusulas abusivas que poderão ser encontradas, de forma desleal, no âmago desses contratos.
Com o advento do capitalismo das massas, surge a necessidade de proteção ao consumidor, parte vulnerável da relação de consumo, frente ao fornecedor, detentor dos meios de proteção e possuidor de um maior poderio econômico. Fator este que favoreceu o exercício de práticas abusivas, notadamente na constituição das cláusulas dos contratos, em voga o de adesão.
Neste sentido, posiciona-se Sandra Padilha em seus estudos.[20]
As cláusulas abusivas, também denominadas leoninas, traduzem-se em uma prática lesiva ao direito do consumidor, que por ser a parte mais vulnerável da relação está sujeito às imposições do fornecedor, parte economicamente mais forte da relação contratual. Importa salientar que este fenômeno jurídico não é exclusivo dos contratos de adesão, podendo ser encontrado também em contratos paritários. No entanto, por serem os contratos de adesão elaborados unilateralmente, há uma maior possibilidade de haver em seu bojo um abuso de direito oriundo da disposição de cláusulas vexatórias.
Nesta linha, está, também, o conceito de João Bosco Leopoldino.[21]
Com o objetivo de assegurar os direitos do consumidor, a boa-fé nas relações contratuais, bem como os deveres de transparência e lealdade, o Código de Defesa do Consumidor, no art. 51[22], prevê um rol de cláusulas abusivas, sendo este rol meramente exemplificativo, isto é, não exaustivo. Este rol prevê cláusulas que se verificadas no corpo do texto do contrato, no caso o de adesão, são nulas de pleno direito, independente da pactuação das partes. Isto implica dizer que a autonomia da vontade nesses casos é mitigada.
Importa salientar que a existência de uma ou mais cláusulas abusivas não invalida o contrato por completo, a não ser que a sua ausência gere um ônus excessivo a qualquer das partes, quer seja o proponente quer seja o aderente.
Em Portugal, o Decreto-Lei nº 446, de 25 de outubro de 1985, que dispõe a respeito das Cláusulas Contratuais Gerais, regulamenta em seu bojo também as cláusulas abusivas, denominadas no texto legal de “Cláusulas contratuais geralmente proibidas”. O art. 15º do referido diploma traz à baila um princípio geral que estabelece que: “são proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa fé.”[23]. Estas cláusulas contratuais podem ser absolutamente proibidas ou relativamente proibidas.
Ademais, o art. 12º do diploma legal supracitado dispõe que “as cláusulas gerais proibidas por disposição deste diploma são nulas nos termos nele previstos”[24].
Em suma, as cláusulas abusivas, por serem nulas de pleno direito, são consideradas não escritas no corpo do contrato, logo não possuem qualquer tipo de força ou efeito vinculatório no contexto fático.
4. MECANISMOS DE CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO
O contrato de adesão, como já exposto linhas acima, trata-se basicamente de cláusulas pré-estabelecidas de forma geral e abstrata, impostas por uma parte da relação, cabendo à outra tão somente aceitá-las ou recusá-las.
Pois bem, no que diz respeito a cláusulas de caráter abusivo no bojo do contrato de adesão, Flávio Tartuce esclarece: “As cláusulas são consideradas ilícitas pela presença de um abuso de direito contratual. Além da nulidade absoluta, é possível reconhecer que, presente o dano, as cláusulas abusivas podem gerar o dever de reparar, ou seja, a responsabilidade civil do fornecedor ou prestador.”[25].
Conforme se depreende das palavras do doutrinador, a incidência de cláusulas abusivas no contrato gera consequências jurídicas que ultrapassam a questão da nulidade, podendo ocasionar inclusive a responsabilização civil do fornecedor, com a consequente obrigação de reparar o dano.
Em geral, o contrato de adesão, segundo Nelson Rêgo[26], oferece “riscos acrescidos ou problemas especiais”, em pelo menos três planos. O primeiro diz respeito à “formação do contrato, ou da tutela de consentimento”, neste caso “aumentam consideravelmente o risco do aderente desconhecer cláusulas que vão fazer parte do contrato”; o segundo é relativo à “justiça contratual das cláusulas, representado pela inclusão de cláusulas abusivas”; o terceiro diz respeito aos “modos de reação jurídica, notadamente de índole processual, ante a inadequação e insuficiência do normal controle judiciário, que geralmente, só vai atuar a posteriori e depende de iniciativa processual do lesado e tem os seus efeitos circunscritos ao caso concreto”[27].
Valendo-se do segundo ponto tratado pelo autor supracitado, pode-se averiguar a atuação do Estado no âmbito das cláusulas abusivas, através de três vias de controle, quais sejam a administrativa, a legislativa e a judicial.
O controle administrativo exercido pelo Estado se verifica na atuação de órgãos especializados, como por exemplo: a Delegacia do Consumidor, o INMETRO, a ANVISA e o PROCON. A atuação destes órgãos pode se dar de forma preventiva ou repressiva. Atuando de maneira preventiva, o órgão promove fiscalizações prévias, ou seja, antes da ocorrência da lesão. Se, no entanto, atuar de maneira repressiva, o órgão pode se valer da aplicação de multas, revogação de alvará ou mesmo interdição das atividades do fornecedor.
Além dos órgãos próprios de defesa do consumidor, o Ministério Público também pode exercer um controle administrativo através de inquérito civil, para atestar se a cláusula em questão configura-se realmente abusiva, podendo ser firmada uma composição extrajudicial. Ademais, caso não haja acordo, o Ministério Público pode valer-se também da via judicial, agindo por intermédio de ação civil pública.
O controle legislativo, por sua vez, foi alvo dos estudos de Padilha.[28]
Por fim, o controle judicial pode ser abstrato ou concreto. Caso seja discutido em abstrato, poderá ser proposto pelo Ministério Público ou por qualquer dos legitimados legais, constantes do art. 82 do CDC, neste caso a discussão abrangerá a totalidade das cláusulas contratuais estipuladas pelo fornecedor. A coisa julgada, neste caso, incidirá efeitos ultra partes, isto é, para a coletividade.
Diferente é o que ocorre na discussão em concreto, onde o consumidor que se julga lesado, ajuíza uma ação objetivando travar a discussão nos limites de relação de consumo específica que lhe diz respeito, neste caso o a sentença só produzirá efeitos entre as partes do processo (inter partes), ou seja, entre o consumidor (autor) e o fornecedor (requerido), naquele contrato específico.
No direito do consumo português, conforme previsão do Art. 25º do Decreto-Lei nº 446/85[29], “as cláusulas contratuais gerais, elaboradas para utilização futura, quando contrariarem o disposto nos artigos 15º, 16º, 18º, 19º, 21º e 22º podem ser proibidas por decisão judicial, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares.”.
Resta caracterizado neste dispositivo a hipótese de incidência da ação inibitória, “que pela sua natureza e finalidades, pressupõe necessariamente a existência de cláusulas contratuais gerais, que preencham os requisitos da generalidade e indeterminação, pois é justamente a dimensão coletiva que justifica esta forma de controle.”[30].
Esta ação encontra previsão legal no art. 10º da Lei n.º 24/96 – Lei de defesa do consumidor, que trata do “direito à prevenção e ação inibitória”. Importa ressaltar que a ação inibitória tem impacto para além das partes, atingindo, decerto, todos os contratos em que conste a cláusula discutida.
COMENTÁRIO
O desenvolvimento do presente trabalho objetivou analisar mediante pesquisas bibliográficas de fontes nacionais e estrangeiras a problemática que envolve os contratos de adesão, as cláusulas abusivas, bem como os mecanismos estatais de controle dessas cláusulas no bojo do contrato de adesão.
Com a evolução da sociedade tradicional para uma sociedade de massas, o contrato, instrumento essencial às relações negociais, também precisou evoluir. O contrato de adesão, na atual conjuntura, traduz uma necessidade de maior celeridade, praticidade e simplicidade no âmbito das relações contratuais, sendo um instrumento de cunho fundamental para o mundo globalizado, se adéqua perfeitamente à nova configuração da economia de mercado.
Além disso, verifica-se que as Cláusulas Contratuais Gerais, estabelecidas no momento anterior à efetivação do contrato, tem papel importante na formação de diretrizes a serem seguidas quando da formação preliminar do contrato de adesão.
O que entra em voga é a necessidade de proteção do consumidor, parte hipossuficiente da relação, que tem tão somente a opção de aceitar ou não os termos do contrato, sem poder alterá-los substancialmente. Diante disso, resta evidenciado que o contrato não serve mais como mera expressão da vontade das partes, mas tem de cumprir a uma função social, zelando pelos princípios da boa-fé e da lealdade.
Com o objetivo de salvaguarda do consumidor frente às cláusulas contratuais de caráter abusivo, o Estado atua de forma intervencionista na autonomia da vontade, anulando de pleno direito as cláusulas de caráter vexatório. Todavia, opta a legislação, frente ao princípio da conservação dos contratos, pela nulidade somente das cláusulas eivadas de abusividade e não do contrato por completo, via de regra.
Para manutenção dos mecanismos de proteção aos direitos do consumidor e para coibir os fornecedores no exercício de práticas abusivas no âmbito dos contratos, o Estado age através das vias administrativa, jurisdicional/judicial, e legislativa, detendo, assim, papel crucial de controle.
Por fim, claro está que a figura da ação inibitória, constante do direito consumerista português demonstra-se eficiente resultado na análise e julgamento de normas em abstrato, de modo a invalidar a cláusula eivada de abusividade de forma abrangente, aplicando-se a todos os contratos em que conste a norma proibida ou abusiva.
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[1] Advogada e Aluna de Mestrado em Direito Público pela Universidade Portucalense.
[2] PADILHA, Sandra Maria Galdino. Cláusulas abusivas nas relações de consumo. 2003, p.91. Disponível em: <http: //www.ccj.ufpb.br/primafacie>. Acesso em: 25 set. 2017.
[3] PADILHA, Sandra Maria Galdino. Cláusulas abusivas nas relações de consumo. 2003, p.92. Disponível em: <http: //www.ccj.ufpb.br/primafacie>. Acesso em: 25 set. 2017.
[4] TARTUCE, T. [et. al.]. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012, p. 305.. ISBN: 978-85-309-3918-2.
[5] LEI de Defesa do Consumidor Nº 24/1996 (31-07-1996). Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=726&tabela=leis> Acesso em: 01 out. 2017..
[6] GOMES, O. Contrato de adesão: condições gerais dos contratos. São Paulo: RT, 1972, p. 3.
[7] VARELA, J. Das obrigações em geral. Coimbra: Almedina, 1994, vol.1, p. 262. ISBN 9789724013893.
[8] RODRIGUES, S. Direito Civil. 24.ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 45., vol. III. ISBN: 9788502141483.
[9] GOMES, O. Contrato de adesão: condições gerais dos contratos. São Paulo: RT, 1972, p. 4.
[10] ASCENSÃO, José Oliveira. Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e o novo código civil. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa, 2003, p. 4-5. Disponível em:<http://www.fd.ulisboa.pt/wp- content/uploads/2014/12/Ascensao-Jose-Oliveira-CLAUSULAS- CONTRATUAIS-GERAIS-CLAUSULAS-ABUSIVAS-E-O-NOVO-CODIGO-CIVIL.pdf>. Acesso em: 25 set. 2017.
[11] DECRETO-LEI de Cláusulas Contratuais Gerais nº 446/1985, p. 582.
[12] RÊGO, Nelson Melo de Moraes. Da boa-fé objetiva nas cláusulas gerais de direito do consumidor e outros estudos consumeristas. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 57. ISBN: 978-85-309-2556-7.
[13] LEI de Defesa do Consumidor Nº 24/1996 (31-07-1996). Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=726&tabela=leis> Acesso em: 01 out. 2017..
[14] LEI que institui o Código Civil nº 10.406 “D.O.U” (11-01-2002). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm> Acesso em: 06 out. 2017.
[15] CC, Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
[16] CC, Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.
[17] LEI sobre Proteção do Consumidor Nº 8.078 “D.O.U.” (12-09-1990). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm> Acesso em: 01 out. 2017.
[18] CDC, Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
[19] CDC, Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
[20] “Diante de um processo histórico, por razões econômicas e pelo fato de o consumidor não possuir conhecimentos técnicos, tornou-se necessário reconhecer a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, com a consequente intervenção estatal, levando a vedação das cláusulas que levassem uma das partes a uma situação de desequilíbrio, impondo o princípio da boa-fé objetiva a todos os negócios jurídicos, tornando viável a proibição de cláusulas abusivas nas relações de consumo em nível legal. […] As cláusulas abusivas, não são apenas dos contratos de adesão, podem aparecer em outros contratos paritários ou em outros que não envolvam relações de consumo, no entanto, com o surgimento dos contratos de adesão, pelo fato de não permitirem uma prévia discussão acerca de seus termos, pois as condições gerais do contrato são unilateralmente fixadas por uma das partes, muitas vezes trazem em seu bojo uma afronta aos princípios da boa-fé, da lealdade, da tutela da confiança e do equilíbrio contratual.” (PADILHA, Sandra Maria Galdino. Cláusulas abusivas nas relações de consumo. 2003, p.96-97. Disponível em: <http: //www.ccj.ufpb.br/primafacie>. Acesso em: 25 set. 2017.)
[21] “[…] uma cláusula contratual poderá ser tida como abusiva quando se constitui um abuso de direito (o predisponente das cláusulas contratuais, num contrato de adesão, tem o direito de redigi-las previamente; mas comete abuso se, ao redigi-las, o faz de forma a causar dano ao aderente). Também será considerada abusiva se fere a boa-fé objetiva, pois, segundo a expectativa geral, de todas e quaisquer pessoas, há que haver equivalência em todas as trocas. Presumir-se-á também abusiva a cláusula contratual quando ocorrer afronta aos bons costumes, ou quando ela se desviar do fim social ou econômico que lhe fixa o direito. A aferição dessas condições não se faz, contudo, através da indagação da real intenção das partes intervenientes no contrato.” (FONSECA, João Bosco Leopoldino. Cláusulas abusivas nos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 156. ISBN: 97885309011411993).
[22] CDC, Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III – transfiram responsabilidades a terceiros;
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
[23] DECRETO-LEI de Cláusulas Contratuais Gerais nº 446/1985, p. 584.
[24] DECRETO-LEI de Cláusulas Contratuais Gerais nº 446/1985, p. 584.
[25] TARTUCE, Flávio e NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012, p. 268. ISBN: 978-85-309-3918-2.
[26] RÊGO, Nelson Melo de Moraes. Da boa-fé objetiva nas cláusulas gerais de direito do consumidor e outros estudos consumeristas. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 67. ISBN: 978-85-309-2556-7.
[27] “Um controle eficaz irá atuar em três direções, quais sejam, a primeira pela consagração de medidas destinadas a obter, em cada contrato que se venha concluir, um efetivo e real acordo sobre todos os aspectos da relação contratual; segunda, pela proibição de cláusulas abusivas e em terceira direção, conferindo legitimidade processual ativa a certas instituições, como o Ministério Público ou organizações não governamentais, como associações de defesa do consumidor para desencadearem um controle preventivo, enquanto controle sobre as cláusulas gerais, antes e independentemente de já haver sido celebrado algum contrato.” (RÊGO, Nelson Melo de Moraes. Da boa-fé objetiva nas cláusulas gerais de direito do consumidor e outros estudos consumeristas. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 68. ISBN: 978-85-309-2556-7.)
[28] “Pode ser formal ou material, o primeiro visando assegurar a plena liberdade das partes, exigindo o conhecimento das mesmas para que o contrato alcance sua eficácia; quanto ao controle material, consiste na interferência do legislador diretamente no conteúdo dos contratos, visando garantir o equilíbrio das partes.” (PADILHA, Sandra Maria Galdino. Cláusulas abusivas nas relações de consumo. 2003, p. 118. Disponível em: <http: //www.ccj.ufpb.br/primafacie>. Acesso em: 25 set. 2017.)
[29] DECRETO-LEI de Cláusulas Contratuais Gerais nº 446/1985, p. 584.
[30] RÊGO, Nelson Melo de Moraes. Da boa-fé objetiva nas cláusulas gerais de direito do consumidor e outros estudos consumeristas. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 41. ISBN: 978-85-309-2556-7.)