O Supremo das estratégias e o STF de Rosa Weber

Ministra não pode ser criticada pela difícil situação em que os juízes-estrategistas colocaram o tribunal

• Diego Werneck Arguelhes
• Thomaz Pereira

Após o voto da ministra Rosa Weber contra o habeas corpus de Lula, o ministro Marco Aurélio se dirigiu à presidente Carmen Lúcia: “Que isso fique nos anais do tribunal: vence a estratégia, o fato de Vossa Excelência não ter colocado em pauta as declaratórias de constitucionalidade”.

Marco Aurélio se referia a algo que é evidente para quem conhece bem o Supremo: a mesma questão pode ser julgada de maneira diferente, dependendo do tipo de ação, do relator e de ser decidida por um único ministro, por cada uma das turmas de cinco ou pelo plenário completo dos onze. Os ministros sabem disso melhor do que ninguém, e frequentemente jogam, de forma deliberada, com tais possibilidades. Agora, o Brasil inteiro também sabe.

Mas, se isso é disseminado no Supremo, é preciso perguntar: Qual estratégia venceu? Estratégia de quem?

Nesse tema, não faltam movimentos estratégicos. Desde 2016, diante da decisão do plenário do Supremo autorizando a execução provisória da pena a partir da condenação em segunda instância e, mais recentemente, desde a erosão dessa apertada maioria pela mudança de posição já anunciada pelo ministro Gilmar Mendes, os exemplos são inúmeros. Dos dois lados.

Marco Aurélio se refere especificamente ao fato de Cármen Lúcia, ciente dessa nova maioria, usou suas prerrogativas de presidente para pautar o Habeas Corpus de Lula, em vez das ADCs 43 e 44. Ao fazer isso em vez de recolocar a questão geral diante do plenário do Supremo, a ministra fez o tema voltar  como uma questão de fundo em um caso concreto – e justo nesse caso concreto.

Cármen Lúcia, porém, só estava nessa posição por uma ação do ministro Edson Fachin.  Diante da insurgência dos vencidos de 2016 (e, mais recentemente, de Gilmar Mendes) contra este precedente do plenário, e sabendo que na sua turma há uma maioria contrária à execução provisória, Fachin usou sua prerrogativa de relator para levar o HC de Lula ao plenário.

Para justificar a mudança, Fachin expressamente menciona a existência das ADCs pendentes e da divergência submersa como justificativa para essa decisão. No plenário, porém, como relator, apresentou a questão de maneira mais estreita. Não enfocou a rediscussão da possibilidade de execução provisória em si, mas sim a impossibilidade de se anular decisão de um tribunal inferior (o STJ) que estaria apenas decidindo conforme o entendimento do Supremo.

Mas Cármen Lúcia, por sua vez, só estava nessa posição pela ação de Marco Aurélio. O ministro levou o pedido cautelar nas ADCs 43 e 44 ao plenário em setembro de 2016, mas ficou vencido pela então maioria (a mesma que havia mudado a jurisprudência sobre execução provisória meses antes). Diante da reiteração da maioria de 6 a 5, Gilmar Mendes (na época, parte da maioria pró-execução) e Cármen Lúcia propuseram a conversão da liminar em mérito, encerrando assim o caso. Como relator, porém, Marco Aurélio, não aceitou converter o julgamento da cautelar em mérito, o que teria posto fim a essas duas ações. A discussão sobre execução provisória já havia sido travada no Supremo há meses, e naquele dia foi apenas uma repetição de posições anteriores. Mesmo assim, Marco  Aurélio considerou que a questão não estava “madura” para o julgamento definitivo. Mas, meses depois, com a nova maioria anunciada, Marco Aurélio usou sua prerrogativa de relator e liberou as ADCs mais uma vez para o plenário. Passou então a pressionar pelo seu julgamento.

Controlar a entrada em pauta de um processo até que a composição ou o momento sejam mais favoráveis à sua tese é uma tática comum no Supremo. O ministro Marco Aurélio, por exemplo, já admitiu publicamente ter deixado “na prateleira” o caso da interrupção da gravidez de fetos com anencefalia enquanto aguardava por um tribunal mais favorável à tese.

Nesse contexto, a ministra Rosa Weber precisou proferir um voto decisivo. Vencida no julgamento de 2016, ela se destaca no Supremo por decidir conforme o que foi decidido pela maioria – e vem fazendo isso em uma série de HCs nos últimos meses. Weber não teve qualquer responsabilidade pela intransigência da segunda turma, por levar o HC ao plenário, pela atual pendência das ADCs, ou pela decisão de se pautar uma ação ou outra neste momento.

A crítica à estratégia procedimental para obter resultados específicos no Supremo é procedente. Ela pode ser feita em muitos casos, não apenas no HC de Lula. Contudo, ela não encontra no Supremo de hoje muitos porta-vozes sinceros. Como observou Felipe Recondo, nos casos mais críticos os ministros parecem se diferenciar muito mais pelo resultado que querem promover, do que pelos meios que empregam para atingi-lo.

Em meio a tantas e diversas estratégias, a ministra Rosa Weber foi um fator de imprevisibilidade pura e simplesmente porque se imaginava que poderia seguir a jurisprudência de 2016, com a qual pessoalmente não concorda. Manteve sua postura de seguir a atual posição oficial do colegiado, sinalizando, no entanto, que em uma ação abstrata poderia ser o caso de rever tal precedente.

Não é improvável que essa postura autocontida de Weber seja ela também expressão de uma estratégia: a recusa deliberada em se deixar envolver nos jogos dos outros ministros e suas manipulações de pauta, e de ter que assumir responsabilidade por problemas institucionais que não criou. Weber apresentou-se como não tendo opção senão seguir a jurisprudência, mesmo discordando dela – algo que vem fazendo em diversos outros HCs no último ano, e não apenas no caso de Lula.

Não sendo responsável pelo adiamento da decisão no mérito das ADCs, pelo bloqueio de seu acesso à pauta, pela insurgência da maioria da segunda turma contra a decisão de 2016, pela decisão de Fachin de levar o HC para o plenário, ou pelo fato de ele ter sido pautado naquele momento, Rosa Weber votou como teria votado se fosse relatora dessa ação ou fizesse parte da mesma turma que Fachin.

No plenário, portanto, venceu a estratégia de Cármen Lúcia e Edson Fachin, contra a estratégia de Marco Aurélio. Entre eles, está Rosa Weber. Sincera ou estratégica, sua posição guarda uma lição para os estrategistas do Supremo. É sem dúvida possível criticar seu voto, sua formulação sobre apego a um precedente nesse caso específico. Ela tem total responsabilidade por votar considerando admitir a possibilidade de rever esse mesmo precedente futuramente. Ao contrário de seus colegas de ambos os lados, porém, Weber não pode ser criticada pela difícil situação em que os juízes-estrategistas colocaram o tribunal ao usarem dos recursos que o regimento lhes dá para fazer prevalecer sua posição individual no tribunal. Temos hoje uma decisão denegatória de HC que poderia ter um resultado diferente se tomada após as ADCs finalmente serem pautadas.

Não faltam estrategistas no Supremo. Uns vencem, outros são vencidos. A percepção de que vencer ou perder em um caso específico no Supremo de hoje depende mais de estratégias do que determina o direito é uma grande ameaça para a legitimidade e autoridade do tribunal. Weber é responsável pelo seu voto, mas não pelo contexto em que ele foi dado.

 O texto reflete a opinião dos autores, e não necessariamente a da instituição FGV

Diego Werneck Arguelhes – Professor da FGV Direito Rio
Thomaz Pereira – Professor da FGV Direito Rio