O Acesso à Justiça como Forma de Consolidação da Democracia

 

Rodrigo Santos de Souza[1]

 

Resumo:

Desde o início da civilização até os dias atuais, as sociedades vêm se preocupando com os sistemas disponíveis de pacificação social. Esse caminho histórico foi percorrido com a utilização de formas de solução de litígios hoje conhecidas como autodefesa, autocomposição e mediação, formas de solução de litígios que antecederam a jurisdição.

Chega-se, então, ao sistema de prestação jurisdicional como a forma predominante no século XIV, sendo necessário observar que a Roma antiga já conhecia o sistema jurisdicional.

A sociedade vai evoluindo e chega a certo momento que jurisdição passa deixar a desejar como a principal forma de pacificação da sociedade,.

Necessário observar que se a forma de prestação jurisdiconal dos povos se torna incapaz de realizar a devida pacificação, começa-se a colocar em risco o próprio estado de direito, uma vez que estes não terão o seu instrumento de busca hábil às respectivas conquistas para efetivação dos direitos. Coloca-se em jogo o regime democrático.

A democaria, assim, é colocada em choque quando se questiona acerca do acesso à justiça no Estado.

A partir daí é que se começa a procurar formas de superar a crise do sistema jurisdicional. No entanto, somente na segunda metade do século XX, no pós-guerra, que o tema acesso à justiça passou a ser examinado com a importância merecida, em razão do Projeto de Florença, por Mauro Cappelletti.

Este breve trabalho parte das premissas da obra de Mauro Cappelletti, analisando alguns aspectos do acesso à justiça nas ordens jurídicas do Brasil e Portugal, considerando essencial para manutenção do regime democrático, para preservação do estado de direito.

 

Abstract

From the beginning of civilization to the present day, societies have been worrying about the available systems of social pacification. This historical path has been followed by the use of forms of dispute settlement known today as self-defense, self-determination and mediation, dispute settlement procedures that preceded the jurisdiction.

Thus, the system of jurisdictional provision is the predominant form in the fourteenth century, and it should be noted that ancient Rome already knew the jurisdictional system.

The society is evolving and it arrives at a certain moment that jurisdiction is left to be desired as the main form of pacification of the society.

It is necessary to observe that if the form of jurisdictional provision of the peoples becomes incapable of carrying out the necessary pacification, it begins to put at risk the own state of right, since these will not have their tool of search able to the respective conquests for effective of rights. The democratic regime is put into play.

Democrat, therefore, is shocked when questions are asked about access to justice in the state.

From there, one begins to look for ways to overcome the crisis of the jurisdictional system. However, it was only in the second half of the twentieth century, in the post-war period, that the subject of access to justice began to be examined with the importance due to the Florence Project by Mauro Cappelletti.

This brief work is based on the premises of Mauro Cappelletti’s work, analyzing some aspects of access to justice in the legal systems of Brazil and Portugal, considered essential for the maintenance of the democratic regime, for the preservation of the rule of law.

 

1-    Democracia e Estado de Direito

         A democracia é para o Professor José Afonso da Silva:

“meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem, compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida, enriquecendo-lhe o conteúdo a cada etapa do envolver social, mantido sempre o princípio básico de que ela revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo”^[2].

 

Além disso, deve-se dizer que “a democracia não é um mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história”^[3].

A democracia, portanto, “é um processo de convivência social em que o poder emana do povo, há de ser exercido direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito do povo”^[4].

         Para Aristóteles, “a democracia é o governo onde domina o número, isto é, a maioria, mas também disse a que alma da democracia consite na liberdade, sendo todos iguais”^[5], o governo poderia caber a uma única pessoa, grupo ou a todo povo, mas a noção de cidadão apenas caberia aqueles que tomassem parte das decisões deliberativas e judiciais^[6], “isto porque a virtude política, que é a sabedoria para mandar e obedecer, só pertence àqueles que não têm necessidade de trabalhar e viver não sendo possível praticar-se a virtude, quando se leva a vida de artesão ou de mercenário”^[7].

Assim, na evolução do conceito de democracia, houve “influência das ideias gregas, no sentido da afirmação do governo democrático equivalendo ao governo de todo o povo, neste se incluindo, porém, uma parcela muito mais ampla dos habitantes do Estado, embora ainda se mantivessem algumas restrições”^[8]. O problema era justamente o entendimento de que apenas algumas pessoas estavam aptas a exercer as posições de mando e poder, afatando-se do que bem se conhece e admite hoje nos sistemas jurídicos de forma de geral.

Necessário ainda que se comente que o conceito atual de democracia não era o mesmo na Grécia Antiga. Para Platão, “a democracia é definida como um regime em que os pobres governam contra os ricos”^[9], merecendo destaque a passagem da obra A República, nos seguintes termos:

“Ora, na minha opinião, a democracia surge quando os pobres, vitoriosos dos seus inimigos, massacram uns, expulsam os outros e partilham igualmente com os que restam o governo e as magistraturas; na maioria das vezes, as magistraturas são tiradas à sorte. É assim que a democracia se estabelece, quer por via das armas, quer pelo medo que obriga os ricos a fugirem”^[10].

 

         Na Roma Antiga, Políbio “considera, tal como Aristóteles, que há três formas principais de regime: a monarquia, a aristocracia e a democracia… Para Políbio, a melhor forma de governo é aquela que combina elementos desses regimes de referência”^[11].

         Ainda na Roma Antiga, Cícero condenava a democracia pela falta de estabilidade.

         Montesquieu inspira-se em Aristóteles, no entanto, junta democracia e aristrocracia numa mesma categoria para transforma-las no que hoje se conhece como república.

A evolução do Estado Democrático também teve grande influência de jusnaturalistas, a exemplo de Locke e Rosseau, decorrente das lutas contra o absolutismo, através da bandeira em defesa dos direitos naturais, inerentes à pessoa humana.

         O Professor Dalmo de Abreu Dallari afirma que, para Rosseau, “jamais existiu verdadeira democracia, nem nunca existirá”^[12].

         No entanto, o Professor José Afonso da Silva critica essa posição afirmando que quem entende a democracia como um conceito estático e absoluto não percebe “que ela é um processo, e um processo dialético que vai rompendo os contrários, as antíteses, para, a cada etapa da evolução, incorporar conteúdo novo, enriquecido de novos valores”^[13].

         A formação do Estado Democrático, sobretudo a passagem dos ideais de democracia para a verdadeira prática foi conduzida por 03 (três) grandes movimentos políticos-sociais, a Revolução Inglesa, da qual decorreu o Bill of Rights (1689); a Revolução Americana, da qual decorreu a Carta de Independência das 13 Colônias (1776); e a Revolução Francesa, da qual decorreu a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).

         Esses movimentos determinaram as principais orientações relativas à organização do Estado, consolidando a ideia do Estado Democrático, sendo as principais diretrizes abaixo informadas, nos termos destacados pelo Professor Dalmo de Abreu Dallari.

         A primeira grande diretriz, como exigência para identificação da democracia, é a Supremacia da Vontade Popular, ou seja, a participação popular no governo, é o princípio da maioria.

         A segunda diretriz é a Preservação da Liberdade, consistente na possibilidade de fazer tudo que não é objeto de proibição, sendo livre a disposição de seus bens e de sua pessoa.

         A terceira se trata da Igualdade de Direitos, que consiste na forma de se evitar os preconceitos e discriminações de toda espécie.

         Em tais transformações políticas-sociais a “preocupação primordial foi sempre a participação do povo na organização do Estado, na formação e na atuação do governo, por se considerar implícito que o povo, expressando livremente sua vontade soberana, saberá resguardar a liberdade e a igualdade”^[14].

         A democracia, no entanto, segundo o Professor José Afonso da Silva assenta-se em princícios fundamentais, consistentes na Soberania Popular e a Participação, direta ou indireta do povo no poder, cabendo esclarecer que a igualdade e liberdade não seriam princípios, mas sim valores democráticos, “no sentido de que a democracia constitui instrumento de sua realização no plano prático. A igualdade é o valor fundante da democracia, não a igualdade formal, mas a substancial”^[15].

Somente na chegada do Século XX se completou o que seria o Estado Democrático de Direito^[16], sendo que quanto ao Estado de Direito “é possível afirmar sua vigência pela simples existência de algum tipo de ordem legal cujos preceitos materiais e procedimentais sejam observados tanto pelos órgãos de poder quanto pelos particulares”^[17].

Materialmente, a democracia é que dá alma ao Estado de Direito, o que implica não somente no governo da maioria, destinado ao bem de todos, incluindo os direitos das minorias, seja em razão da raça, cor, cultura ou da religião, tendências filosóficas ou políticas e de classe social, eis que “democracia nessa dimensão mais profunda, impõe-se ao Estado não apenas o respeito aos direitos individuais, mas igualmente a promoção de outros direitos fundamentais”^[18].

         Por fim, não se pode olvidar que os direitos humanos são valores extraídos do regime democrático.

  “Assim, a democracia… aponta para a realização de direitos políticos, que apontam para realização dos direitos econômicos e sociais, que garantem a realização dos direitos individuais, de que a liberdade é a expressão mais importante… É nesse sentido que também se pode dizer que os direitos humanos fundamentais são valores da democracia”^[19].

        

Assim, a garantia da fruição desses valores, dos direitos humanos, individuais, que decorrem da democracia é o acesso à tutela jurisdicional, o acesso à justiça, motivo pelo qual se conclui que o acesso à justiça é fundamental para manutenção e preservação dos valores e princípios democráticos.

O acesso à justiça, portanto, representa verdadeira garantia dos valores e princípios democráticos.

 

2-    O significado da Expressão Acesso à Justiça

Não existe a menor possibilidade de qualquer trabalho, o mais simples que seja sobre acesso à justiça, deixar de mencionar a obra do Professor Mauro Cappelletti, “O Acesso à Justiça”, na qual reconheceu o autor a dificuldade de definir a expressão “acesso à Justiça”, sendo que existem duas formas de se observar o sistema jurídico. A primeira, no sentido de que o sistema deve garantir a todos igual acesso à Justiça. Já na segunda forma, conclui que o sistema deve produzir resultados justos ao ser aplicado[20].

Nos Estados liberais dos séculos XVIII e XIX, o acesso à justiça era tido como um direito natural[21] e por isso não demandava dos Estados nenhuma providência para sua fruição, já que se considerava que a conduta dos Estados era apenas de impedir condutas positivas tendentes a impedir o referido acesso. Não se tinha a noção de que era o próprio Estado que deveria promover todas as condições necessárias e suficientes para que se pudesse, efetivamente, ter o que se conhecia como acesso à Justiça, na concepção de um simples direito natural em relação ao qual cabia ao Estado apenas fiscalizar e impedir condutas positivas que pudessem limitar esse acesso.

Essa visão individualista de direitos, que, na realidade foi reflexo da “Declaração de Direitos” somente foi alterada já no Século XX, quando, então, a comunidade jurídica, como um todo, passou a se dar conta dos direitos e dos deveres dos Estados para com os indivíduos, e a sua responsabilidade pelo coletivo, sobretudo com o reconhecimento dos direitos sociais, saúde, educação e trabalho, por exemplo, trazendo, a reboque, a necessidade de atuação positiva do Estado, para garantia da fruição desses direitos[22].

Assim, de forma progressiva, foi necessário desenvolver instrumentos capazes de garantir a fruição dos novos direitos reconhecidos, resultando-se, a partir daí, no que se conhece hoje como acesso à justiça.

O acesso à justiça pressupõe o entendimento da forma como um Estado resguarda aos seus governados a fruição dos direitos e garantias individuais, já que “a consagração constitucional do direito de acesso aos tribunais e do direito de ação traduz, inquestionavelmente, um pilar fundamental dos sistemas jurídicos democráticos”^[23].

O professor Mauro Cappelletti destaca que “provavelmente o primeiro reconhecimento explícito ao dever do Estado de assegurar igual acesso à justiça (pelo menos quando as partes estejam na Justiça) veio com o Código Austríaco de 1895, que conferiu ao juiz um papel ativo para equalizar as partes”[24].

A questão do acesso passa a repercutir no próprio direito, já que interfere diretamente no seu exercício e neste sentido, possuir um direito e não poder exercer é o mesmo que não tê-lo. A equivalência é exatamente a mesma.

 

3.1    O Efetivo acesso à Justiça

                  A efetividade do acesso à Justiça está ligada, verdadeiramente, à igualdade das partes, a possibilidade das partes irem a juízo e se utilizarem de forma igual dos institutos jurídicos disponíveis, é neste sentido que Mauro Cappelletti afirma que:

“A efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa ‘igualdade de armas’ – a garantia de que a conclusão final depende apenas dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas sem relação com as diferenças que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmação e reivindicação dos direitos”[25].

 

         O problema do acesso à Justiça é algo que não diz respeito tão somente à forma e remédios jurídicos para que uma parte obtenha uma sentença em juízo. Por vezes, o problema do acesso à justiça antecede qualquer providência ou tribunal, uma vez que parte da sociedade não tem a exata noção dos seus direitos, motivo pelo qual não consegue, sequer, pensar em suscitá-los de alguma forma.

É nesse sentido que Cappellettti chama a atenção para o fato de que pode um consumidor ser bem informado e que, mesmo assim, pode se submeter a um contrato sem lhe questionar por falta de conhecimento jurídico básico.

“Mesmo consumidores bem informados, por exemplo, só raramente se dão conta de que sua assinatura num contrato não significa que precisem, obrigatoriamente, sujeitar-se a seus termos, em quaisquer circunstâncias. Falta-lhes conhecimento jurídico básico não apenas para fazer objeção a esses contratos, mas até mesmo para perceber que sejam passíveis de objeção”[26].

 

Necessário chamar atenção para o fato de que o acesso à justiça, antes de ser a efetiva submissão de uma demanda em juízo, perpassa pela análise individual de violação dos seus próprios direitos, bem como quanto à violação dos direitos coletivos e difusos. Ora essa noção de violação de direitos, que independente da natureza destes, importa na consciência de sua violação, o que só ocorre no Estado que garante a todos tal percepção:

“a primeira forma de defesa dos direitos é a que consiste no seu conhecimento. Só quem tem consciência dos seus direitos consegue usufruir os bens a que eles correspondem e sabe avaliar as desvantagens e os prejuízos que sofre quando não os pode exercer ou efetivar ou quando eles são violados ou restingidos”[27].

 

Em outro giro, o acesso à justiça independe, para ser efetivado, de norma processual que o viabilize, sendo portanto, uma norma constitucional apta e imediatamente aplicável.

“A garantia do acesso ao Judiciário (art. 5 º, XXXV) não prescinde de que a lei venha a dispor sobre o direito processual que viabilize a atuação do Estado na solução de conflitos”[28].

 

Quanto à efetivação do acesso à justiça, imperiosa a citação da Professora Rita Lynce, para quem:

“Não basta que o Estado assegure aos cidadãos o direito de acesso à justiça para julgamento das suas pretensões. É necessário ir mais longe e assegurar que este processo dê as garantias de que o direito violado será reposto, não apenas ao nível jurídico, mas também ao nível da realidade prática^[29]”

 

O processo precisa ser, portanto, eficaz, precisa manter ou restabelecer a ordem, a justiça, os direitos das pessoas e das gentes.

 

Ressalta-se que a concepção do processo deve ser adequada à ótica de instrumento de participação social na construção da justiça. Essa é a nova visão do processo frente ao acesso à justiça.

Essa era a visão do Professor J.J. Calmon de Passos, que assim se manifestou:

“Acredito estejamos caminhando para o processo como instrumento político de participação. A democratização do Estado alçou o processo à condição de garantia constitucional; a democratização da sociedade fá-lo-á instrumento de atuação política… Cumpre proteger-se o indivíduo e as coletividades não só do agir contra legem do Estado e dos Particulares, mas atribuir a ambos o poder de provocar o agir do Estado e dos particulares no sentido de se efetivarem os objetivos politicamente definidos pela comunidade”[30].

 

Por fim, olhando o processo como efetivo instrumento de participação social é que se pode tornar efetivo o acesso à justiça, a visão de processo, portanto, deve ultrapassar a visão meramente individualista de direitos para que se chegue à visão mais plural e ampla, como instrumento de se fazer política, no sentido de se alcançar os objetivos, os verdadeiros desígnios traçados na ordem jurídica constitucional. É nesse sentido que o processo passa a ser instrumento de política social e por isso, necessário à manutenção do regime democrático, motivo pelo qual a vedação do acesso importaria em risco à democracia.

 

3-    O Acesso à Justiça como um Direito Fundamental

A Constuição Brasileira de 1946 previa o acesso ao Judiciário somente na hipótese de violação de direito, já a Constituição de 1988, também garantiu o acesso na hipótese de ameaça.

A realidade é que “a locução direitos fundamentais, embora não desconhecida no século XIX, seria consagrada na Constituição de Weimar, de 1919, e viria genelarizar-se depois nos textos constitucionais”[31].

A Constituição da República Federativa do Brasil previu o acesso à justiça de forma expressa e direta, no art. 5º, XXXV e LXXIV:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

…

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

…

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”[32].

 

Desta maneira, o acesso à justiça alçou galas de direitos e garantias fundamentais, não podendo, portanto, sofrer inibição, diminuição ou limitação senão através de uma nova ordem constituicional, ou seja, não poderá ser objeto de emenda constituicional tendente a abolí-lo ou de qualquer forma limitá-lo, nem muito menos através de uma norma de hierquia inferior à Constituição.

Comentando sobre o tema, o Professor Humberto Theodoro Junior, assim se manifestou:

Na ordem global, enraizada sobretudo nas bases constitucionais, há um dever de tutela, que é de acesso amplo e de caráter cívico, que vem a ser a garantia fundamental de que nenhum direito subjetivo violado ou ameaçado ficará privado do acesso à tutela da Justiça (CF, art. 5º, XXXV)[33].

 

Interessente apontar a visão da professora Maria Tereza Sadek que aponta para o acesso à justiça como a garantia dos demais direitos, inclusive os fundamentais, concluindo que o acesso à justiça, se comprometido ou violado, impede a efetivação da cidadania:

“Os direitos só se realizam se for real a possibilidade de reclamá-los perante tribunais imparciais e independentes. Em outras palavras, o direito de acesso à justiça é o direito sem o qual nenhum dos demais se concretiza. Assim, a questão do acesso à justiça é primordial para a efetivação de direitos. Consequentemente, qualquer impedimento no direito de acesso à justiça provoca limitações ou mesmo impossibilita a efetivação da cidadania”[34].

        

O judiciário, através do próprio Supremo Tribunal Federal, tem se pronunciado contrariamente a certas liminações infraconstituicionais quanto ao acesso à justiça, a exemplo do afastamento de eventuais exigências de garantias para concessão de liminares em normas jurídicas, a exemplo do juldado na ADI 1.576/DF, na qual funcionou como relator o Min. Marco Aurélio, na qual se discutiu a constitucionalidade da Medida Provisória que previa que sempre que houvesse possibilidade de a pessoa jurídica de direito público requerida vir a sofrer dano, em virtude da concessão da liminar, ou de qualquer medida de caráter antecipatório, o juiz ou o relator deveria determina prestação de garantia real ou fidejussória, previsão essa que foi suspensa por dificultar o amplo acesso à Justiça:

“Na ADI 1.576/DF (Rel. Min. Marco Aurélio), D] de 6-6-2003, discutiu-se a constitucionalidade da Medida Provisória n. 1 . 5 70, de 26-3 – 1 997, que no seu art. 2º acrescentou ao art. 1º da Lei n. 8 .437, de 30-6- 1 992, um § 4º, com a seguinte redação: ‘sempre que houver possibilidade de a pessoa jurídica de direito público requerida vir a sofrer dano, em virtude da concessão da liminar, ou de qualquer medida de caráter antecipatório, o juiz ou o relator determinará a prestação de garantia real ou fidejussória’. O Tribunal, liminarmente e por maioria, suspendeu a vigência do mencionado artigo por inviabilizar ou, pelo menos, dificultar o amplo acesso à Justiça”[35].

 

É neste contexto que o acesso à justiça além de um direito e garantia fundamental expresso na Constituição da República, revela-se como verdadeiro garantidor da fruição dos demais direitos constitucionalmente previstos.

“Para a efetividade de todos os direitos, sejam eles individuais ou supra-individuais, de primeira, segunda ou terceira geração, o acesso à justiça é requisito fundamental, é condição sine qua non”^[36]

 

Na República Portuguesa, o acesso à justiça está previsto no art. 20º da Constituição, que se encontra na Parte I do referido diploma, que diz respeito aos Direitos e Deveres Fundamentais:

“Artigo 20.º(Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva)

1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.

2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.

3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.

4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.

5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”[37].

 

Desta maneira, tanto no Brasil como em Portugal, o acesso à justiça é um direito fundamental, segundo as próprias constituições.

No entanto, sendo o acesso à justiça um direito fundamental, dever-se destacar que inexisitirá em regimes jurídicos totalitários e, sobretudo, ainda que o regime do Estado não seja totalitário e que conste positivado, também não existirá se o Estado não lhe respeitar[38]. Além disso, destaque-se que não haverá direito fundamental sem Constituição[39] que lhe assegure, e, por isso, não haverá acesso à justiça sem que haja Constituição.

 

4.1    O tempo do Processo

Um dos maiores ou talvez o maior inimigo do processo, é o tempo, a demora do processo.

         É cediço que em muitos países a demora do processo é bastante discutida, a exemplo do Brasil e da Itália, já que é um tormento para o Estado que deixa de prestar a função jurisdicional[40] a tempo, e para o jurisicionado, que não a tem em tempo razoável para fruição do seu direito. Desta maneira, se o tempo, para o Estado, se revela em verdadeira omissão, para o jurisdicionado, a falta da prestação jurisdicional se revela como ineficácia do Estado no âmbito das suas atribuições, desafiando o que hoje se conhece como Estado de Direito, já que este, nas palavras do professor Luís Roberto Barroso “se consolida na Europa ao longo do século XIX, com a adoção ampla do modelo tornado universal pela Revolução Francesa: separação de poderes e proteção dos direitos individuais”[41]. Assim, deixar de proteger os direitos individuais, significa efetiva violação do Estado de Direito.

         A grande verdade é que o reconhecimento de um direito após um longo período de processo, muitas vezes não gera nenhum efeito para aquele que o espera, sendo o provimento jurisdicional, nesta hipótese, completamente sem efeito, deixando o Estado de dar a resposta à violação do direito no tempo esperado.

         A demora constitui um “defeito constitucional, um custo inevitável”[42] do processo, valendo o destaque os comentários do Professor Diego de Freitas do Amaral:

“…uma justiça tardia muitas vezes já não permite «fazer justiça»; os cidadãos começam a descrer do sistema judicial e a recorrer de modo crescente a formas de acção directa, de violência ilegítima, de «justiça popular»; os juízes sentem-se esmagados pelo volume do serviço e impotentes para o manter em dia, o que pode levar muitos deles a adoptar uma atitude de indiferença perante o avolumar de dificuldades, ou de «fuga para a advocacia», ou de transferência para lugares mais calmos no sistema; enfim, daqui até à utilização da corrupção para que certos casos sejam resolvidos mais depressa, ou a tempo, vai um passo…”[43].

 

         O Brasil, observando a importância do tempo do processo, elevou o princípio da duração razoável do processo à norma constitucional, através da Emenda Constitucional 45 de 2004, verbis:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

…

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”[44].

 

         Assim, a prestação jurisdicional em tempo razoável passou a integrar a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 somente a partir do ano de 2004.

         Na mesma esteira e há mais tempo, a Constituição da República Portuguesa, em seu art.20º, nº 4 e 5, já demonstrava a preocupação com o tempo do processo:

Artigo 20.º(Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva)

…

4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.

5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”[45].

 

Assim, em ambas as repúblicas, Brasil e Portugal, observa-se a preocupação com o modo de distribuição da justiça nos Estados, sobretudo com o tempo.

A preocupação com o tempo do processo ultrapassa o âmbito dos países e alcança a preocupação das organizações internacionais de diversas naturezas, a exemplo da previsão constante do art. 6º, nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH):

“Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça”. (grifamos)

        

Portanto, a preocupação com o tempo do processo não é exclusiva do Brasil e nem de Portugal, sendo uma preocupação, talvez, universal, marcada, portanto, como ponto de observação em diversos países e organizações.

Na obra “Acesso à Justiça”, os Professores Mauro Cappelletti e Bryant Garth abordaram a questão do tempo do processo nos seguintes termos:

“Em muitos países, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar dois ou três, ou mais, por uma decisão exequível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente os fracos a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles que teriam direito. A Convenção Européia para proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais reconhece explicitamente, no artigo 6º, parágrafo 1º que a Justiça que não cumpre suas funções dentro de um ‘prazo razoável’ é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível”.[46]

 

         O acesso à justiça, no aspecto do tempo do processo, passa a ser elemento para avaliar e criticar a estrutura e a formação dos Estados quanto às prestações devidas aos jurisdicionados, já que “de nada vale obter uma sentença materialmente justa, se esta não for temporalmente exequível”[47].

         Merece destaque a reflexão proposta por Michel Sandel sobre a formação de uma sociedade justa:

“Para saber se uma sociedade é justa, basta perguntar como ela distribui as coisas que valoriza – renda e riqueza, deveres e direitos, poderes e oportunidades, cargos e honrarias. Uma sociedade justa distribui esses bens da maneira correta; ela dá a cada indivíduo o que lhe é devido. As perguntas difíceis começam quando indagamos o que é devido às pessoas e por que”[48].

 

O Estado, portanto, que não dá a devida resposta às demandas judiciais no tempo razoável, passa ter o acesso à justiça questionado, uma vez que inacessível, segundo os termos e considerações constantes da obra de Mauro Cappelletti. Comprometido o acesso à justiça por absoluta ineficácia da resposta jurisdicional, todo o sistema fica abalado.

 

4-    Formas de efetivação do acesso à Justiça

5.1.   As “Ondas de Acesso à Justiça”

As ondas de acesso à justiça se iniciam em 1965, com propostas de solução do problema relativo ao acesso à justiça. Essas ondas ocorreram de forma sequencial, sendo que, nas palavras de Mauro Cappelletti e Bryant Garth:

“Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso – a primeira ‘onda’ desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro – e mais recente – é o que propomos a chamar simplesmente ‘enfoque de acesso à justiça’ porque inclui os posicionamento anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo”^[49].

 

Por outro lado, atualmente vem-se observando uma constante revisita dos sistemas jurídicos às “ondas de acesso à justiça” de Mauro Cappelletti, na obra memorável diversas vezes citada neste breve trabalho.

 

5.2.   A tutela coletiva como instrumento de acesso à justiça

         Permanecendo sob a órbita da obra de Cappelletti, o autor, observando a evolução da sociedade pontuou acerca da necessidade de que, além das situações individuais tuteláveis, também houvesse tutela para as violações que tivessem caráter coletivo, sendo que neste aspecto, necessário entender que processo coletivo para efeitos desse trabalho “é o processo que tem por objeto litigioso uma situação jurídica coletiva ativa ou passiva de titularidade de um grupo de pessoas”[50], sendo a tutela coletiva “a proteção que se confere a uma situação jurídica coletiva ativa ou a efetivação de situações jurídicas em face de uma coletividade, que seja titular de uma situação jurídica coletiva passiva”[51]. Por fim, a ação coletiva seria a “demanda que dá origem a um processo coletivo, pela qual se afirme a existência de uma situação jurídica coletiva ativa ou passiva exigida para a tutela de grupo de pessoas”[52].

         Olhando para esse especial enfoque do acesso à justiça, no que diz respeito à tutela coletiva, importante destacar a passagem da obra do Professor Humberto Dalla:

“… vivemos em uma sociedade de produção em massa; temos relações de troca e de consumo em massa, bem como conflitos de massa.

Dessa forma, não mais se procurará a Justiça apenas para dirimir conflitos de caráter meramente individual, mas também para a solução de outros de natureza eminentemente coletiva, já que envolvem grupos, classes e coletividades. Em outras palavras, buscar-se-á a solução de conflitos oriundos de ‘violação de massa’”[53].

 

         A visão individualista do processo cedeu parte de seu espaço para a visão coletiva do processo[54], considerando que “estamos imersos numa ordem coletiva”[55].

         No Brasil, são exemplos de causas coletivas a Ação Popular, prevista na Lei 4.717/65; Ação Civil Pública; o Mandado de segurança Coletivo; as ações coletivas previstas no Código de Desfesa do Consumidor e a Ação de Improbidade Administrativa prevista na Lei 8.429/92.

         Não obstante, se faz necessário esclarecer que, atualmente, as situações coletivas, além das ações coletivas acima exemplificadas, podem ser tutelas através do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, inaugurado pelo novo Código de Processo Civil de 2015 (art. 928), utilizado para unificar o entendimento sobre a mesma questão de direito, diante de multiplicidade de processos versando sobre a mesma matéria.

 

5.2.1. O controle judicial de políticas públicas como forma de acesso à justiça

O controle judicial de políticas públicas vem expressamente previsto no texto da Constituição da República Portuguesa, no art. 52:

“3. É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para:

a) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural;

b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais”.

 

No Brasil, se fundamenta nos direitos e garantias fundamentais e no próprio acesso à justiça:

“Ademais, como já dito, a Constituição de 1 988 conferiu significado ímpar ao direito de acesso à justiça e criou mecanismos especiais de controle da omissão legislativa (ação direta por omissão e mandado de injunção), destinados a colmatar eventuais lacunas na realização de direitos, especialmente na formulação de políticas públicas destinadas a atender às determinações constitucionais”[56].

 

Os processos coletivos “servem às demandas judiciais que envolvam, para além dos interesses meramente individuais, aqueles refeentes à preservação da harmonia e à realização dos objetivos constitucionais da sociedade e da comunidade”[57], nas palavras do Professor Abram Chaynes, da Universidade de Havard, seriam das demandas conhecidas como “public law litigation”, que no Brasil, segundo Fredie Didier, seriam as LIP – Litigação de Interesse Público.

A matéria relativa às políticas públicas, na realidade, força a modificação do modelo de prestação jurisdicional adotado até a entrada em vigor do novo Código de Processo (brasileiro) e ainda indevidamente aplicado por muitos juízes, que pretendem se manter no centro do processo com a conduta responsiva e repressiva. Ao contrário, no trato de políticas públicas verifica-se necessária a mudança para uma atuação baseada no modelo resolutivo e participativo de prestação jurisdicional[58]. Sobre essa mudança de conduta do juiz no processo, assertiva é a manifestação do Professor Fredie Didier:

“Essa mudança está amplamente amparada pela ótica do Processo Civil do Estado Democrático Constitucional adotada pelo CPC, a exemplo dos princípios da solução consensual, da primazia do julgamento do mérito, da boa-fé processual objetiva e da cooperação (arts. 3º, 4º, 5º e 6º do CPC)… o juiz abre mão da centralidade no processo, reconhecendo a complexidade do problema da escolha das medidas necessárias, trazendo para o processo a ampla participação de todos os envolvidos, inclusive a sociedade civil, para delimitação de um programa de resolução do conflito”[59].

 

A decisão, nos casos de processo coletivo, é fruto de construção conjunta e não do exclusivo entendimento do juiz, tendo caráter estruturante e a sua execução é realizada de acordo com etapas estruturantes.

É neste sentido que o Supremo Tribunal Federal, no Brasil, tem permitido a intervenção do Judiciário em situações extremas, como atendimento de creches, implementação da educação infantil pré-escolar, entrega de medicamentos a necessitados e obras ou reformas emergenciais em presídios, inclusive com a determinação por parte dos juízes de bloqueio de verbas públicas e fixação de multa diária, para o caso de descumprimento, tudo visando à garantia e à preservação de direitos fundamentais.

Necessário ressalvar que, nestas hipóteses, a jurisprudência caminha no sentido de não permitir a alegação da reserva do possível quando se está diante do mínimo existencial da pessoa humana, como no caso do direito à saúde.

Exemplo disso foi o julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Resp. 1068731, tendo sido relator o Ministro Herman Benjamin, da Segunda Turma, julgado em 17/02/2011, publicado no Dje de 08/03/2012:

“a reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da ‘limitação de recursos orçamentários’ frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade. O absurdo e a aberração orçamentários, por ultrapassarem e vilipendiarem os limites do razoável, as fronteiras do bom-senso e até políticas públicas legisladas, são plenamente sindicáveis pelo judiciário, não compondo, em absoluto, a esfera da discricionariedade do Administrador, nem indicando rompimento do princípio da separação dos poderes”.

 

         Essa tarefa do Judiciário de servir como “instância organizada de solução de conflitos metaindividuais” não pode ser vista de forma negativa como “politizaçãoda Justiça” ou “ativismo judicial”, posto que foi a própria Constituição que lhe outorgou tal mister. No entanto, tal matéria deve ser objeto de estudo em outro trabalho, uma vez que devem ser encontradas as balizas para essa intervenção do judiciário nas políticas públicas.

 

5.3    A informatização da justiça como forma de acesso à justiça

Antes era a máquina de escrever a responsável por dar a forma aos textos jurídicos, aos requerimentos judiciais, e por isso escrevia-se o estritamente necessário e suficiente para ver o direito reconhecido o pleito submetido à apreciação judicial. O julgador, nesta época era poupado de muitas páginas escritas, da excessiva citação de jurisprudência e longas citações doutrinárias.

Com a chegada do computador, a maior facilidade de consulta trazida pela informática, ou seja, pela informação automática, os arrazoados começaram a ficar maiores, isso fez com que, em certo momento, os próprios tribunais, a sociedade e o legislador brasileiro verificassem a necessidade de transformar o próprio processo em um procedimento digital, caminhando lado a lado para preservação do meio ambiente, uma vez que o processo digital representa considerável economia de papel.

É nesse contexto que surge a Lei 11.419/2006, que passou a prever o processo judicial eletrônico, como forma dos tribunais acompanharem a tendência mundial do mundo virtual.

Aliás, nas palavras do Professor Renato Luís Benucci:

“… a virtualização do processo teve seu início não com o advento da Lei n.° 11.419/2006, mas sim com a popularização e difusão dos computadores e programas no mundo e especificamente no Poder Judiciário…”[60].

 

Para o espanto de muitos, que não conseguiam visualizar o processo judicial como um feixe de arquivos ligados por um sistema de computador, cada tribunal com o seu sistema, o processo eletrônico deixou de ser um sonho, passando a fazer parte da vida da maioria dos profissionais do direito, certamente de todos aqueles que frequentam os tribunais.

Ainda na fase transitória, entre o papel e o digital, o mundo jurídico moderno observa hoje a realização de atos processuais por meio eletrônico. Para quem viveu no mundo da máquina de escrever, imaginar a citação do réu por meio eletrônico seria algo absurdo.

A grande verdade é que se a informatização do processo representou o acompanhamento da evolução tecnológica dos tribunais à realidade social, por outro, representou mais um passo na implementação do amplo e irrestrito acesso à justiça, uma verdadeira mudança dos padrões de prestação jurisdicional, verdadeira mudança de paradigma.

Primeiramente porque o fato de tornar o processo digital aumenta a capacidade dos tribunais de receber mais demandas, organizá-las e dar a escorreita tramitação a cada uma delas.

Segundo porque permite a consulta, o acesso das partes aos autos de forma imediata e em qualquer fase, de forma a tornar o processo mais democrático e verdadeiramente com o seu conteúdo acessível.

Terceiro porque evita volume de pessoas circulando e enfrentando filas nas serventias na busca de consulta aos autos dos processos, problema ainda comum em algumas comarcas no Brasil.

A informatização faz parte da realidade mundial e não se poderia deixar de incorporá-la na forma da prestação jurisdicional, tornando a distribuição da justiça notadamente mais célere, como também mais acessível nos diversos aspectos tratados neste e em outros trabalhos sobre o tema.

Trata-se da verdadeira democratização do processo.

 

5.4    Tutela de Urgência como forma de acesso à justiça

         Ao lado da questão do tempo já acima mencionada, no dizer do professor Araken de Assis, “existem casos em que, mais do que verossímil, a pretensão processual deduzida pelo autor desfruta de alta probabilidade de certeza, impedindo ou tornando inócua contestação séria e relevante do réu”[61], no sentido de que o Estado precisa, diante da causa deduzida em juízo, de dar resposta imediata, ainda que provisória.

Nesse contexto, continua o professor acima citado, “em tais hipóteses, o tempo exigido para o juiz formular a regra jurídica concreta (cognição) ou realizá-la no mundo real (execução) por si mesmo revela-se injusto e é causa do desprestígio da atividade judiciária”[62], sendo necessária, portanto, resposta imediata.

Hoje se tem uma noção de processo justo como aquele que:

“… está intimamente ligada à efetividade da prestação jurisdicional, de modo a garantir a todos o acesso à justiça, em tempo que não extrapole os limites do razoável. Com isso, entende-se a necessidade de a justiça efetiva aparelhar-se para propiciar ao titular do direito um provimento que seja contemporâneo à lesão ou à ameaça de lesão, consistindo em solução justa para o litígio”^[63]

 

Com isso, surgem como necessárias as providências de urgência, diante da impossibilidade da prestação jurisdicional plena de forma imediata, até porque, “os sinais evidenciados pela prática mostraram, no entanto, que uma adequada distribuição do ônus do tempo no processo e a percepção de que a técnica processual só tem sentido se vista na perspectiva da tutela dos direitos…na perspectiva da técnica antecipatória”[64].

Aliás, mantem-se vivo o “princípio chiovendiano de que a função do processo é a de dar a quem é titular de um direito tudo aquilo que, no plano jurídico-material, ele tem o direito de obter”[65].

Comentando sobre as medidas cautelares no Direito Português, o professor António Júlio Cunha, assim se pronunciou: “Através destes procedimentos pretende-se evitar que a inevitável demora das ações coloque em perigo a efetiva tutela dos interesses das partes, permitindo ou dando causa a danos na esfera das mesmas”[66].

A professora Ada Pelegrini Grinover, recentemente falecida no Brasil e em obra igualmente recente, na qual deixou uma verdadeira semente quanto ao pensamento crítico contemporâneo de processo, sobretudo quanto à forma de se fazer justiça, levando em consideração o aspecto da liturgia processual em cotejo com o tempo e com a necessidade de dar a resposta jurisdicional às demandas da sociedade, brindou o mundo jurídico com o seguinte escólio:

“…a tutela deve ser justa, efetiva e adequada. Justa, na medida em que dê razão a quem a tem, ou na medida em que respeite a vontade livre e informada das partes. Efetiva, porque o direito ou interesse objeto de tutela deve poder ser realmente fruído. Adequada, porque a efetividade da justa tutela só pode ser alcançada por intermédio de uma via processual idônea a soluicionar o conflito”^[67]

 

Ainda sobre tutela adequada, necessário citar outra passagem da Professora Ada Pelegrini Grinover, para quem “…a tutela processual adequada, em última análise, se perfaz por intermédio do procedimento adequado…”^[68].

Ao lado das providências de urgências, existem casos “que se afigura evidente (isto é, dotada de probabilidade máxima) a existência do direito material”[69], e por isso devem ser reconhecidos direitos mesmo antes do provimento final e sem existência da urgência. No direito brasileiro, a tutela concedida nestas circunstâncias se chama tutela da evidência.

Assim, as tutelas de urgência e de evidência figuram como um importante elemento para assegurar o verdadeiro acesso à justiça à medida que garantem resposta imediata às demandas que precisam de tutela não exauriente, mas concedida de forma sumária, considerando a natureza do direito em jogo no momento de concessão.

 

5.5.   Busca da Simplicidade na prestação jurisdicional

Não há como garantir a plena prestação jurisdicional com excesso de formalismo e artifícios capazes de dificultar o conhecimento das causas pelo juiz. É nesse contexto que não se pode admitir que o juiz e nem o legislador passem a utilizar normas ou alegações para que afastem de julgamento matérias e litígios que deveriam originariamente ser objeto de conhecimento e solução por via da prestação jurisdicional.

O processo precisa ser um procedimento técnico e ético, pois ao mesmo tempo em que, tecnicamente, as partes sabem exatamente o que vai acontecer ou o que pode acontecer por conta da disciplina processual, necessário que seja ético no sentido de que conceda às partes paridade de armas, absoluto conhecimento do que está se passando e, sobretudo, elucide as questões deduzidas no processo, em perfeito cumprimento com o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e o contraditório.

O Professor Humberto Theodoro Junior assim já se manifestou:

“O teorismo obstaculiza ou dificulta o acesso à justiça, enquanto o procedimentalismo despretensioso, prático e objetivo o facilita e o viabiliza”[70]

 

A linguagem do processo é outro ponto que atualmente está sendo bem criticado pela doutrina de forma geral, já que dificulta o entendimento da parte com relação ao que nele conste e que transcorre de forma geral. A linguagem dificulta o acesso, dificulta o entendimento e por isso, o exercício de direitos e faculdades. Assim, a linguagem precisa ser clara e objetiva.

“Para que o acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV) seja pleno e efetivo, indispensável é que o litigante não só tenha assegurado o direito de ser ouvido em juízo; mas há de lhe ser reconhecido e garantido também o direito de participar, ativa e concretamente, da formação do provimento com que seu pedido de tutela jurisdicional será solucionado”[71].

 

Importante destacar que a interpretação das normas processuais deve ser realizada de forma a dar eficácia aos direitos fundamentais e, neste sentido, a interpretação sistemática e conforme a Constituição é justamente aquela que garate o pleno acesso à justiça:

“O direito à organização e ao procedimento envolve não só a exigência de edição de normas que deem vida aos direitos fundamentais, como também a previsão de que elas sejam interpretadas de acordo com os direitos fundamentais que as justificam.

…

Assim, o direito de acesso à Justiça não dispensa legislação que fixe a estrutura dos órgãos prestadores desse serviço e estabeleça normas processuais que viabilizem o pedido de solução de conflitos pelo Estado.

De outra parte, não se poderá interpretar o direito processual de modo excessivamente rigoroso, a ponto de inviabilizar, por motivos menores, a intervenção efetiva do Judiciário na solução de um litígio. As regras processuais devem ser entendidas como orientadas para proporcionar uma solução segura e justa dos conflitos, não podendo ser compreendidas de modo caprichoso, com o fito de dificultar desnecessariamente a prestação jurisdicional.”[72].

 

Garantir a simplicidade é garantir a efetiva participação e democratização do processo.

 

5-                Conclusão

O tema deste trabalho não é novo, todavia é bem atual, uma que vez que é constante a busca para que o acesso à justiça se torne uma realidade nos sistemas jurídicos, com todas as especificidades, seja no fato de se conseguir acionar a máquina do judiciário, seja no resultado desse acionamento, com a obtenção de um resultado justo, além de ver o motivo da busca da justiça inteiramente resolvido.

O acesso à justiça, nos sistemas constitucionais de Portugal e Brasil, é reputado como um direito fundamental e por isso não se admite qualquer legislação ou até mesmo alteração do texto das próprias constituições visando eventual restrição deste direito.

O acesso à justiça atualmente é visto em várias facetas, algumas acima tratadas, como a coletivização e informatização do processo, a possibilidade de concessão de tutelas urgência e simplicidade do processo. Muitas outras se destacam nessa busca mundial e incessante pela justiça, cuja base se encontra na obra dos professores Mauro Cappelletti e Bryant Garth.

A grande verdade é que a discussão sobre o acesso à justiça, verdadeiro exercício da cidadania, repercute diretamente na manutenção do Estado de Direito, da Democracia, já que é o instrumento de efetivação dos demais direitos. Assim, nessa qualidade, deve ser sempre buscado por todos Estados democráticos.

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