Novas regras da LINDB parecem diminuir a discricionariedade de cada agente público
A função primordial do Direito é a paz social. O conceito de paz social significa evitar a realização da Justiça de forma unilateral, “com as próprias mãos”, sendo atribuído ao Estado o poder de normatizar e de resolver conflitos. O objetivo é garantir segurança, previsibilidade e estabilidade às relações jurídicas, tanto entre particulares como entre estes e a própria administração pública ou o poder público.
O princípio da segurança jurídica já está em certa medida consagrado na Constituição Federal do Brasil. Em primeiro lugar, no artigo 5º, inciso XXXVI, segundo o qual a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Pode ser verificado também nos artigos 62, parágrafos 3º e 11, que tratam das relações jurídicas decorrentes de medidas provisórias caso não sejam convertidas em lei, e 103-A, parágrafo 1º, sobre a súmula vinculante e seu objetivo de evitar insegurança jurídica. O mesmo princípio está também expressamente previsto em normas infraconstitucionais.
A partir de 26 de abril, a chamada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942), passou a contemplar dez novos artigos (artigos 20 a 30, tendo sido o 25 vetado), com o objetivo de reforçar e ratificar esse princípio. A Lei 13.655, de 25 de abril de 2018, tem origem em Projeto de Lei 349/2015, apresentado pelo senador Antonio Anastasia, acolhendo proposta de renomados administrativistas, os professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto.
A justificativa do projeto parte da constatação de que a produção de ampla legislação administrativa, para regular o funcionamento, a atuação dos órgãos do Estado e para viabilizar o controle externo e interno de atos administrativos, acabou resultando em retrocessos à segurança jurídica. Não é raro que atos administrativos praticados por um mesmo órgão ou instituição conflitem entre si ou sejam objeto de questionamentos por órgãos de controle e no Judiciário.
Dessa forma, esses artigos estabelecem alguns conceitos e diretrizes no sentido de garantir maior estabilidade institucional e, até mesmo, pragmatismo na tomada de decisões ou na interpretação de normas, tanto pelas autoridades administrativas, judiciais ou órgãos de controle, conforme pode-se observar abaixo:
· não deve haver decisão com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão, devendo a motivação demonstrar a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas (art. 20);
· a decisão que decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas, indicando, quando cabível, as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos (art. 21);
· a interpretação de normas deverá considerar os obstáculos e as dificuldades reais do gestor público e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados, inclusive no que diz respeito à proporcionalidade das sanções aplicadas (art. 22);
· necessidade de previsão de regime de transição quando de interpretação ou orientação nova impondo novo dever ou novo condicionamento de direito (art. 23);
· vedação de que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas anteriormente com base nas orientações gerais da época (art. 24);
· possibilidade de celebração de compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável e após oitiva do órgão jurídico, para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licenças (art. 26);
· possibilidade de imposição de compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos (art. 27);
· esclarecimento de que a responsabilidade pessoal do agente público por suas decisões ou opiniões técnicas deve ocorrer em caso de dolo ou erro grosseiro (art. 28);
· previsão de que a edição de atos normativos por autoridade administrativa poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados (art. 29, que entrará em vigor após 180 dias); e
· obrigatoriedade de que autoridades públicas atuem para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consulta, com caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão (art. 30).
Vale notar que a nova lei foi objeto de diversos vetos presidenciais, que, de certa forma, podem prejudicar sua compreensão e a extensão da sua aplicabilidade. O Congresso Nacional deverá analisar e deliberar sobre os vetos.
Ainda que o projeto de lei tenha sido objeto de críticas, as regras parecem caminhar no sentido de diminuir a discricionariedade de cada agente público individualmente, seja ele pertencente a um órgão administrativo, judicial ou de controle, em prol de maior coerência, previsibilidade e, portanto, segurança, nas decisões do próprio órgão ou instituição ao qual o agente pertence.
Essa mudança de lei poderá, inicialmente, gerar aumento dos questionamentos judiciais de atos administrativos. Caberá ao Judiciário consolidar o entendimento de que as regras não devem ser interpretadas como vedações ao controle da legalidade dos atos administrativos, mas, sim, como diretrizes para que esse controle possa se dar de forma mais criteriosa e razoável.
Caso as boas intenções da lei sejam alcançadas, o Brasil poderá eventualmente deixar de ser um lugar onde “até o passado é incerto”, conforme frase atribuída ao ex-ministro da Fazenda Pedro Malan.
Marcello Lobo é sócio do Pinheiro Neto Advogados.
Publicado originalmente na Revista Consultor Jurídico, 8 de maio de 2018