Publicado por Carina Gouvêa em JusBrasil

O presente ensaio traz uma abordagem sucinta na qual serão abarcados pessoas e cidadãos em pensamento constitucional na acepção de constituição de Estado Democrático, previsto pela ordem constitucional instituída, contribuindo para a efetivação dos direitos fundamentais da pessoa humana e que, ainda, analisa a mudança paradigmática do conceito de cidadania e reflete posições importantes visando desconstituir o conceito formal de cidadania. A escolha adveio da verificação concreta, onde o cidadão está permeado de direitos enquanto a pessoa humana encontra-se adstrita a formalização e reconhecimento do Estado. Buscar-se-á afirmar que a pessoa constitucional possui direitos, independente do Estado nacional, ou seja, o direito de ter direitos não depende da posse de cidadania. Com essa orientação teórica, procura-se, por meio de interpretação principiológica, contribuir para o reconhecimento da pessoa humana independente da condição político-jurídica de cidadão, alcançando, assim, o status de “pessoa constitucional”. Será analisado o pensamento a partir da evolução do pensamento constitucional e do conceito clássico de cidadania, que deverá ser observado na contemporaneidade, de forma fragmentada, abordando a proteção absoluta da pessoa constitucional independente de estar vinculada ao Estado a que está inserida.

1 Pessoas e cidadãos conceitos adversos que necessitam de maior compreensão

Aponta-se para o pragmatismo da “cidadania” prática e não retórica, presumindo-se uma constante comunicação entre pessoa constitucional e Estado.

As razões do ensaio estão voltadas, centralizadamente, na apresentação da relevância existente na relação pessoas e cidadãos em pensamento constitucional e no reconhecimento e aplicabilidade imediatos dos direitos fundamentais às pessoas constitucionais.

Pode-se assim dizer que a cidadania versa sobre o reconhecimento dos direitos dos indivíduos e, desta forma, Kenneth Karst[1] afirma que o princípio da igualdade dos cidadãos “protege o interesse fundamental em ser tratado pelasociedade como uma pessoa, alguém a que pertence.” Sendo assim, caracterizar-se-á que o princípio da igualdade em um ordenamento constitucional, a princípio, protege a pessoa constitucional, atribuindo condições e procedimentos para que possa participar efetivamente da organização político-administrativa a que está inserida, denominando-a de cidadão. Tal princípio, ainda, prega que a proteção é uníssona, não perfazendo distinção entre pessoas constitucionais, ou seja, incluídas no Estado politicamente organizado.

Frequentemente a cidadania e a pessoalidade são consideradas direitos opostos, podendo isso ser vislumbrado nas referências à cidadania nacional e seus direitos conexos, enquanto que a pessoalidade invoca os direitos e a dignidade dos indivíduos, independente do estado nacional ao qual estão inseridos. Nesta linha, pode-se ponderar o pensamento de Alexander Bickel[2] que a Constituição, exemplificativamente a Norte Americana, não faz expressão a proteção a pessoas e sim a cidadãos.

O pensamento do Professor Alexader Bickel não está em consonância com os preceitos de proteção constitucional e, nesta linha, apresenta-se o argumento de fundamentação da Professora Linda Bosniak[3], que considera a ambiguidade da personalidade, a partir da ideia construída de cidadania, como por exemplo, a ideia clássica da teoria política que diz, conforme expressado por John Locke[4], que a compreensão do significado estaria ligado ao poder político e aos direitos do homem na sociedade civil, entendido, também hoje, como direitos e deveres dos integrantes da sociedade civil.

Locke traz a concepção de que não existe a possibilidade de sustentar a existência de direitos diferenciados para os homens na sociedade civil, os homens não podem ter limitados os seus direitos a vida, liberdades, posses, saúde, felicidade. Desta forma, pode-se compreender que, analiticamente, os termos cidadania e pessoa constitucional são indicados para ambas as relações existentes entre os membros da comunidade política. No âmbito normativo, a cidadania é compreendida com o universalismo no seio da comunidade, associada, ainda, a compromissos sociais.

Em se tratando de universalidade de direitos e concepções de garantias fundamentais, atribuir somente ao cidadão os direitos constitucionais previstos é legitimar um verdadeiro retrocesso, inclusive à democracia instituída. Tem-se, por certo, que as pessoas inseridas no Estado constitucional são sujeitas de direitos e deveres, estando garantidos os diretos fundamentais aos cidadãos e as pessoas constitucionais.

Os tempos hodiernos permitem fazer uma leitura mais apurada do conceito de cidadania, pois “o direito a ter direitos independe da posse de cidadania”, sendo a mesma assegurada às pessoas sujeitas de direitos humanos.

1.1 Direito Natural, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

Desde a Declaração Universal, os Direitos Humanos se afiguram como matéria cada vez mais alcançada pela tratadística do Direito Internacional. A comunidade internacional está assumindo, ao menos no plano formal, os Direitos Humanos como tema de conteúdo primordial dos interesses públicos, assinalando de forma mais nítida e detalhada a responsabilidade dos Estados por suas políticas internas e externas sobre a matéria.

A Carta das Nações Unidas, adotada e aberta à assinatura pela Conferência de São Francisco (26 de Junho de 1945), tem se prestado como um instrumento jurídico básico no âmbito do Direito Internacional sobre os Direitos Humanos. A ampliação daquelas cláusulas estabelecidas pelas Nações Unidas vai ocorrer ao longo dos anos seguintes, tanto pelos termos da Declaração Universal, quanto pelos Pactos e Convenções que vão surgindo. Todos estes instrumentos pretendem proporcionar uma enumeração bastante ampla de direitos humanos e liberdades fundamentais, objetivando compor, da melhor forma possível, um sistema internacional para a promoção e proteção destas prerrogativas, considerando que somente com o envolvimento internacional é que pode-se visualizar uma perspectiva mais ou menos otimista de suas possibilidades.

Dividem-se, no mínimo, em três categorias os Direitos Humanos: Direitos cujos objetivos são proteger a liberdade e a integridade física e moral da pessoa; Direitos Políticos; e Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Apesar da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadadão não contar com mecanismos especiais de implementação efetiva de suas disposições, isso não a impede de desempenhar um importante papel no desenvolvimento da proteção daqueles direitos. Além de servir de parâmetro para a redação dos instrumentos internacionais posteriores, a Declaração tem servido, ainda, como verdadeiro referencial axiológico e político às ações de vários Estados e organismos internacionais.

O Estado brasileiro participa de quase todos os mecanismos de proteção aos Direitos Humanos vigentes no sistema interamericano. A tendência constitucional contemporânea de dispensar um tratamento especial aos Tratados de Direitos Humanos é, pois, sintomática de uma escala de valores no qual o ser humano passa a ocupar uma posição central[5].

A Carta Constitucional implementou novo controle de proteção aos direitos fundamentais, acrescido pela Emenda Constitucional número 45, com função supralegal, atribuindo aos Tratados Internacionais dimensão comparada às normas constitucionais, com vigência formal e imediata, ampliando o rol dos direitos fundamentais na expressividade da Carta.

Dentro do controle de convencionalidade dos direitos fundamentais, é certo que não basta um sistema protetivo, utópico, fazendo-se absolutamente necessários ferramentas e instrumentos garantidores dos direitos fundamentais.

É bem verdade que não se sustenta mais a tese de que a vigência dos Tratados Internacionais só será aplicada mediante o formalismo procedimental da Carta Constitucional, conforme explana Flávia Piovesan[6], frente aos direitos subjetivos para os particulares, envolvendo os Direitos Humanos e Fundamentais.

A percepção do Estado Democrático de Direito encontra guarida quando submetida às normas instituídas, partindo do pressuposto de que estas normas estão investidas na legitimação democrática do poder.

Os Direitos Humanos positivados nos direitos fundamentais constituem uma categoria política e jurídica do homem e do cidadão e são indicadores das condições e possibilidades de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

O princípio democrático definido por Canotilho[7] tem como elemento basilar os direitos fundamentais, que atuam como matrizes democratizantes do estado, seus pilares de sustentação. Sendo assim, a igualdade na garantia de direitos e dignidade é aspiração inerente às sociedades democráticas, o que justifica a inserção dos direitos fundamentais em suas constituições[8].

O que não se pode conceber é o voluntarismo do Estado frente aos Tratados e Convenções que resguardam a pessoa humana, ou seja, a politização dos Direitos Humanos por meio da cláusula jus cogens, que são normas peremptórias, gerais do Direito Internacional.

Conclusão

Os pontos de inserção de preponderância estão vinculados ao fato de que cidadão e não cidadãos não são encontrados em estado da natureza, eles são feitos e desfeitos por meio da lei, da política e, ainda, do ativismo judicial e essas decisões podem ter importantes consequências.

Recentes construções no pensamento constitucional tem assegurado proteção constitucional a pessoas constitucionais, como por exemplo, a ADPF nº 54, que trata da questão do aborto com relação a fetos anencefálicos. Pode-se citar, ainda, como precedente recente, a decisão que reconhece o direito de “pessoa constitucional” a estrangeiro com permanência ilegal no território:

AÇÃO ORDINÁRIA – CLASSE 29

PROCESSO N.º 2009.84.00.006570-0

AUTOR: ANDRIMANA BUYOYA HABIZIMANA (Adv.: Dr. Marcos José de Castro Guerra).

RÉ: UNIÃO FEDERAL

01. ANDRIMANA BUYOYA HABIZIMANA ingressa com ação ordinária contra a UNIÃO FEDERAL, postulando sentença que venha a reconhecer sua condição jurídica de apátrida, com os benefícios do Decreto 4.246, de 22-5-2002, pelos seguintes motivos de fato e fundamentos de direito:

a) no ano de 2006 ingressou no território nacional, através do Porto de Santos (SP), na qualidade de clandestino em navio cargueiro procedente da África do Sul, tendo, no mesmo ano, embarcado em vôo Natal/Lisboa, mas encaminhado ao Brasil pela imigração portuguesa, tendo sido condenado pela justiça brasileira e cumprido pena até o ano de 2008;

Diante do real conteúdo do direito à nacionalidade, cuja concessão é rígida e soberanamente regrada pelo direito interno de cada país, não se olvide que a Declaração Universal de Direitos de 1948, ciosa de situações nas quais aquela não possa conceder-se formalmente, trouxe à baila art. 6º, proclamando:

"Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei." (grifo nosso)

Quanto ao Brasil, houve o indeferimento de pleito para o reconhecimento da condição de refugiado político (fls. 26), bem como para obtenção de visto permanente (fls. 56).

(…) Dessa conjuntura, infere-se que inexiste Estado que considere o autor como seu nacional, ou que se manifeste pela pretensão de acolhê-lo.

(…) De outro lado, não se pode negar que, durante o tempo de permanência no território nacional, que ainda perdura, há manifestação fática acerca da integração do autor à nossa comunidade.

(…) Considero que a negativa do pedido implicará, na prática, a redução do autor à condição de coisa, eliminando a possibilidade de desenvolvimento de sua personalidade, o que se atrita – e muito – com o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art.1ºº, III, daConstituição Federall. (grifo nosso)

(…) A preocupação de preservação da dignidade da pessoa humana assoma mais relevante quando se tem que, no atual estádio do evolver do pensamento jurídico, até aos animais é recusado tratamento equivalente a de coisa, conforme se pode vislumbrar de abalizada doutrina (ANTÔNIO MENEZES CORDEIRO. Tratado de Direito Civil Português I. Parte Geral. Tomo II, Coisas. 2 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 217/226; GUIDO ALPA. Trattato di Diritto Civile I. Storia, Fonti, Interpretazione. Milano: Giuffrè Editore, 2000, p. 327).

A previsibilidade do estatuto não incide sobre a questão de legitimidade constitucional fundamental e neste sentido não caberia outra medida da função jurisdicional, tendo em vista que os preceitos normativos constitucionais não estão no crivo da discricionariedade do Juiz.

Não se pode permitir, conforme afirmado pelo Professor Lênio Luiz Streck[9], que a decisão judicial pode ser um ato de vontade subjetivista/discricionária do Juiz, ou seja, o solipsismo judicial.

Sabe-se, ainda, que conforme dito pelo professor Lênio Luiz Streck, que existe a possibilidade de aplicação principiológica quando não será possível a aplicação da regra a determinado caso. Não é proibido ao magistrado interpretar os princípios, pois interpretar é dar sentido, fundir horizontes a normas mais abertas, como são designados os princípios. Sendo assim, os sentidos não estão atribuídos à vontade do intérprete, a aplicação dos princípios deve estar acompanhada de uma detalhada justificação, ligando-a a uma cadeia significativa, de onde se possa retirar a generalização principiológica minimamente necessária para a continuidade decisória, sob pena de se cair em decisionismo, em que cada juiz tem seu próprio conceito de determinado princípio [10].

Ainda assim, afirma o Professor Lênio Luiz Streck[11] que o constitucionalismo, nesta nova versão social, compromissária e dirigente, não pode permitir equívocos positivistas, proporcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas, propondo, neste sentido, “a resistência através da hermenêutica apostando na Constituição (direito produzido democraticamente) como instância da autonomia do direito para limitar a transformação das relações jurídicas-institucionais em um constante estado de exceção.”[12]

Pondera o Professor Lênio, ainda, que a aplicação dos princípios sempre ocorrerá, já que no ordenamento jurídico não há regra sem princípio e vice versa e o princípio só existe a partir da regra, que deverá implicar a superação do desafio hermenêutico de construir um sentido para este principio, para que este não se transforme em mecanismos de “suporte” para decisões arbitrárias e sem fundamentações[13].

O status de ser reconhecido como pessoa garante muito pouco na forma de proteção social, não implicando, ainda, quase nenhuma voz no instrumento da democracia. A Professora Linda Bosniak defende que o reconhecimento e a proteção devem trazer com eles vínculos mais substantivos e proteções, incluindo a proteção de material básico, educação e de moradia, direitos básicos reconhecidos pelos Direitos Humanos.

A Carta Magna tem como fundamentos os princípios fundamentais da cidadania e demarca ainda que o “poder emana do povo”, em seu artigo primeiro. Ora, o “povo” pode ser compreendido como estreita classe de pessoas protegidas, ou seja, que fazem parte de uma comunidade nacional ou que tenham desenvolvido conexão com o país para ser integrante da comunidade ou o “povo” pode ser compreendido como seres simplesmente humanos, ou seja, um estatuto constitucional, consistindo como pluralidade de pessoas, habitantes humanos?

O status de pessoa constitucional, portanto, é alcançado a qualquer pessoa humana inserida no contexto de um Estado-nação. Os direitos fundamentais a ela são inerentes e são revestidos de proteção absoluta. Não se busca aqui incluir a pessoa constitucional como partícipe do processo de democracia, tendo em vista que algumas condições procedimentais são essenciais para configuração de tal reconhecimento. O que se pretende é afirmar que a condição de pessoa constitucional assegura a proteção dos direitos fundamentais inerentes ao homem e ao cidadão.

A Constituição deverá operar de forma a tornar efetiva a operacionalização/concretização do Direito Constitucional, afirmações trazidas pelo Professor Lênio Luiz Streck[14]. Afinal de contas, a Constituição possui força dirigente e compromissária.

Faz-se necessário a republicanização do Direito no país e a resistência constitucional como compromisso ético do jurista, posição defendida pelo Professor Lênio, devendo ser acrescentado, ainda, o compromisso ético dos governantes e também dos cidadãos na proteção efetiva dos direitos fundamentais.

Não se pode permitir que o Estado Democrático de Direito na sua acepção de substancialidade e dos objetivos da República insurja em pragmatismos antidemocráticos, desconstituindo valores que são atribuídos tanto a pessoas constitucionais como a cidadãos.

[1] Karst, Kenneth. Foreword: equal citizenship under the fourteenth amendment. Harvard Law Review, 1977.

[2]BICKEL, Alexander M. The morality of consent. Yale University Press, 1975.

[3]BOSNIAK, Linda S. Persons and citizens in constitutional thought. Oxford University Press, 2010. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=1578394>. Acesso em: 24 de setembro de 2010.

[4] LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. 1. Ed. São Paulo: Martin Claret, 2010, p. 68.

[5] TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de direitointernacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Fabris, 2003.

[6] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996, p.80.

[7] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Coimbra Almeida, 2003, p.287.

[8] PINHO, Humberto Dalla Bernardino de. Uma leitura processual dos direitos humanos. O Direito Fundamental à tutela adequada e à opção pela mediação como via legítima para a resolução de conflitos. In: KLEVENHUNSEN, Renata Braga (Coord.) Temas sobre direitos humanos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 63.

[9] STRECK, Lênio Luiz. O que é isto? Decido conforme minha consciência? Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2010, p.16.

[10] Idem, ibidem, p.87.

[11] STRECK, Lênio Luiz. Aplicar a letra da lei é uma atitude positivista? Disponível em: <www.univali.br/periodicos>. Acesso em: 01 de setembro de 2010.

[12] Idem, ibidem, p. 165.

[13] Idem, ibidem, p. 172.

[14] STRECK, Lênio Luiz. Teoria da constituição e jurisdição constitucional. Caderno de Direito Constitucional 2006, p. 4.