Publicado por Dirley da Cunha Júnior em jusbrasil.com.br

Um tema que ainda tem causado certa hesitação na doutrina diz respeito ao Mandado de Injunção e sua atuação no combate à inconstitucionalidade das omissões do Estado.

Sempre defendemos em nossos Livros (Curso de Direito Constitucional e Controle de Constitucionalidade, ambos pela editora Juspodivm) que o Mandado de Injunção é uma ação constitucional subjetiva criada ineditamente pela CF/88 (art. 5º, LXXI) para garantir o imediato exercício de um direito fundamental previsto na Constituição, cujo desfrute está impedido em razão da omissão do Estado em regulamentá-lo.

Deste modo, não se presta o Mandado de Injunção a obter a norma regulamentadora, pois tal objeto foi reservado pela CF/88 à ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, conforme o art. 103, § 2º). Portanto, a finalidade constitucional do Mandado de Injunção não é e nunca foi uma “ordem para legislar”, mas sim para assegurar o gozo do direito independentemente de norma regulamentadora.

No Mandado de Injunção, o Poder Judiciário simplesmente garante o imediato exercício de um direito fundamental previsto na Constituição, que ainda não foi regulamentado em razão da inércia do Estado. E tanto isso é verdade, que a falta de regulamentação é pressuposto de admissibilidade do Mandado de Injunção, pois se o direito já estiver devidamente regulamentado ou não depender de qualquer regulamentação, não cabe o MI (pode caber, a depender da situação, o Mandado de Segurança, se o direito violado for liquido e certo).

Todavia, a jurisprudência do STF, num primeiro momento, não refletiu esse entendimento, pois entendia que o Mandado de Injunção era uma ação semelhante à ADO, que se limitava a dar mera ciência da mora ao poder omisso, acolhendo uma posição não-concretista em relação ao Mandado de Injunção.

Porém, o Supremo evoluiu. De uma posição não-concretista (MI 107) a Corte evoluiu para assumir uma posição concretista. No entanto, mesmo adotando uma posição concretista, a Suprema Corte se alternou, por muito tempo, entre aceitar uma posição concretista intermediária (MI 283), com a qual assegurou o exercício do direito pelo impetrante somente após obter título judicial hábil na instância ordinária; e uma posição concretista direta (MI 721), com a qual garantiu o exercício do direito pelo impetrante imediatamente, sem a necessidade de obter título judicial hábil na instância ordinária. Mais recentemente, com o julgamento de Mandados de Injunção tendo por objeto o direito de greve, a Corte admitiu uma posição concretista geral direta (MI 712), tendo em vista os efeitos gerais e erga omnes de sua decisão, que firmou um precedente extensivo a todos os servidores públicos, além daqueles que compuseram o rol de substituídos pelos sindicatos-substitutos impetrantes.Na sequência, apresentaremos uma síntese dessa evolução a partir das seguintes fases:

1ª fase – Posição Não-Concretista (ex: MI 107-3/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 21.09.90). Entendia a Corte que o MI tinha por objeto uma declaração, pelo Poder Judiciário, da ocorrência de omissão inconstitucional, a ser comunicada ao poder em mora para a adoção das providências necessárias, equiparando o MI à ADO.

2ª fase – Posição Concretista Intermediária (ex: MI 283-5). A Corte começou a evoluir o seu entendimento, pois decidiu neste MI (impetrado com fundamento no art. 8º, § 3º, do ADCT) que, constatada a omissão, não bastava a mera ciência da mora ao poder omisso, devendo-se assinalar um prazo razoável para a elaboração da norma regulamentadora, após o qual, persistindo a omissão, assegurar ao autor um título jurídico para obter do poder público, na instância ordinária, reparação por perdas e danos. Todavia, não garantiu diretamente o direito.

3ª fase – Posição Concretista Direta Individual(ex: MI 721, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 30-11-07). Neste MI o Supremo atingiu o máximo de sua evolução, pois decidiu pela primeira vez pela concretização direta do direito fundamental, sem a necessidade de obter título judicial hábil na instância ordinária. Na hipótese, o STF garantiu “diretamente” ao autor (servidor público) o exercício imediato do direito à aposentadoria especial de servidor público prevista no § 4º do art. 40 da CF e determinou a aplicação, por analogia, do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (que regulamenta o mesmo direito para os trabalhadores submetidos ao regime geral da previdência), a ocorrer em sede de processo administrativo.

4ª fase – Posição Concretista Direta Geral(ex: MI 712, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25-10-07). Nestes MI’s coletivos impetrados por sindicados de servidores públicos reivindicando para seus substituídos a viabilização do direito de greve do art. 37, VII, da CF, o STF também garantiu diretamente o direito segundo os critérios previstos na lei de greve do setor privado, mas atribuiu à sua decisão os efeitos erga omnes (gerais), para estender a decisão “a todos os servidores públicos” (federais, estaduais e municipais).