Publicado por Luiz Flávio Gomes em JusBrasil

ALICE BIANCHINI, doutora em direito penal pela PUC/SP. Editora do Portal atualidadesdodireito. Com. Br. Autora do livro Lei Maria da Penha, 2. Ed. Saraiva.

LUIZ FLÁVIO GOMES, jurista e diretor-presidente do Instituto Avante Brasil (membro do MCCE). Estou no luizflaviogomes. Com

Entrou em vigor, no dia 10 de março, a Lei 13.104/2015, que trata do feminicídio. O Brasil foi o 16º país da América Latina a prever tal figura. As três importantes novidades para o direito penal são as seguintes:

I. Alterou o art. 121 do Código Penal para incluir como circunstância qualificadora do homicídio o feminicídio, descrevendo seus requisitos típicos;

II. Criou uma causa de aumento de pena (um terço até a metade) para os casos em que o feminicídio tenha sido praticado:

– durante a gestação

– nos três meses posteriores ao parto

– contra pessoa menor de quatorze anos

– contra pessoa maior de sessenta anos

– contra pessoa deficiência

– na presença de descendente da vítima

– na presença de ascendente da vítima

III. Incluiu o feminicídio no rol dos crimes hediondos trazidos pela Lei 8.072/90.

Vejamos cada uma delas:

I – Feminicídio como nova qualificadora do homicídio e seus requisitos típicos

De acordo com a novel Lei, passa a ser homicídio qualificado a morte de mulher por razões de sexo feminino (CP, art. 121, § 2º, VI). No § 2º-A do mesmo artigo, o Código Penal elenca as situações que são consideradas como razões de condição do sexo feminino: violência doméstica e familiar, menosprezo à condição de mulher ou discriminação à condição de mulher.

Os requisitos típicos da nova qualificadora (feminicídio) são:

Homicídio qualificado

§ 2º Se o homicídio é cometido:

[…]

Feminicídio

VI – contra a mulher (1) por razões da condição de sexo feminino (2):

Pena: reclusão, de 12 a 30 anos.

§ 2º-A. Considera-se que a há razões de condição de sexo feminino (3) quando o crime envolve:

I – violência doméstica e familiar (4);

II – menosprezo (5) ou discriminação à condição de mulher (6).

(1) Sujeito passivo: mulher

A Lei do Feminicídio faz referência expressa à vítima mulher. Tal também se dá no âmbito da Lei Maria da Penha (LMP – Lei 11.340/2006). Quando se trata da aplicação da LMP, há decisões jurisprudenciais e parte da doutrina que se posiciona no sentido de aplica-la para situações que envolvem transexuais, travestis, bem como relações homoafetivas masculinas. A LMP cuida primordialmente de medidas protetivas. Nesse terreno, a analogia é válida para proteger até mesmo o homem (nas relações homoafetivas).

No qualificadora do feminicídio, o sujeito passivo é a mulher. Aqui não se admite analogia contra o réu. Mulher se traduz num dado objetivo da natureza. Sua comprovação é empírica e sensorial. De acordo com o art. 5º, par. Ún., a Lei 11.340/2006 deve ser aplicada, independentemente de orientação sexual. Na relação entre mulheres hetero ou transexual (sexo biológico não correspondente à identidade de gênero; sexo masculino e identidade de gênero feminina), caso haja violência baseada no gênero, pode caracterizar o feminicídio. A aplicação da Lei Maria da Penha para transexual masculino foi reconhecida na decisão oriunda da 1ª Vara Criminal da Comarca de Anápolis, juíza Ana Cláudia Veloso Magalhães (proc. N. 201103873908, TJGO).

No caso das relações homoafetivas masculinas definitivamente não se aplicará a qualificadora. A lei falou em mulher. Por analogia não podemos aplicar a lei penal contra o réu. Não podemos admitir o feminicídio quando a vítima é um homem (ainda que de orientação sexual distinta da sua qualidade masculina).

(2) e (3) Requisito normativo: “razões da condição de sexo feminino”

O Projeto que deu origem à Lei 13.104/2015 (PL 8305/2014) sofreu, pouco tempo antes de ser aprovado, uma alteração: o vocábulo “gênero” foi substituído pela expressão “condição de sexo feminino”.

Tal alteração traz algum impacto interpretativo? Entendemos que não, já que a expressão “por razões da condição de sexo feminino” vincula-se, igualmente, a razões de gênero.

Perceba-se que o legislador não trouxe uma qualificadora para a morte de mulheres. Se fosse assim bastaria ter dito: “Se o crime é cometido contra a mulher”, sem utilizar a expressão “por razões da condição de sexo feminino”.

Uma vez esclarecido que a qualificadora não se refere a uma questão de sexo (categoria que pertence à biologia), mas a uma questão de gênero (atinente à sociologia, padrões sociais do papel que cada sexo desempenha) convém trazer algumas considerações sobre o assunto.

De acordo com a Convenção Interamericana Para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, “Convenção de Belém do Pará”, “a violência contra a mulher constitui violação dos direitos humanos e liberdades fundamentais e limita total ou parcialmente a observância, gozo e exercício de tais direitos e liberdades”. Também ela “constitui ofensa contra a dignidade humana e é manifestação das relações de poder historicamente desiguais entre mulheres e homens.”

A violência de gênero envolve uma determinação social dos papéis masculino e feminino. Toda sociedade pode (e talvez até deva) atribuir diferentes papéis ao homem e à mulher. Até aí tudo bem. O problema? O problema ocorre quando a tais papéis são atribuídos pesos com importâncias diferenciadas. No caso da nossa sociedade, os papéis masculinos são supervalorizados em detrimento dos femininos.

Para Maria Amélia Teles e Mônica de Melo, a violência de gênero representa “uma relação de poder de dominação do homem e de submissão da mulher. Demonstra que os papéis impostos às mulheres e aos homens, consolidados ao longo da história e reforçados pelo patriarcado e sua ideologia, induzem relações violentas entre os sexos.”[1]

Em se tratando de controle da mulher, essa violência incide quase como controle total, dada a situação de afeto, intimidade, convivência (em muitos casos) e continuidade que caracteriza a relação de poder desigual decorrente do sistema de desigualdade de gêneros.

Os papéis sociais atribuídos a homens e a mulheres são acompanhados de códigos de conduta introjetados pela educação diferenciada que atribui o controle das circunstâncias ao homem, o qual as administra com a participação das mulheres, o que tem significado ditar-lhes rituais de entrega, contenção de vontades, recato sexual, vida voltada a questões meramente domésticas, priorização da maternidade. Resta tão desproporcional o equilíbrio de poder entre os sexos, que sobra uma aparência de que não há interdependência, mas hierarquia autoritária. Tal quadro cria condições para que o homem sinta-se (e reste) legitimado a fazer uso da violência, e permite compreender o que leva a mulher vítima da agressão a ficar muitas vezes inerte, e, mesmo quando toma algum tipo de atitude, acabe por se reconciliar com o companheiro agressor, após reiterados episódios de violência. Pesquisa da Fundação Perseu Abramo conclui que é comum as mulheres sofrerem agressões físicas, por parte do companheiro, por mais de dez anos[2]. Diversos estudos demonstram que tal submissão decorre de condições concretas (físicas, psicológicas, sociais e econômicas) a que a mulher encontra-se submetida/enredada, exatamente por conta do papel que lhe é atribuído socialmente.

Como bem adverte Léo Rosa de Andrade, “nesse mundo dos homens, as mulheres foram postas para servir a casa dos homens, parir para os homens, cuidar dos filhos dos homens. Os homens repartiam entre si o controle sobre as mulheres, vigiando-as, reprimindo-as, matando-as. As leis dos homens absolviam os homens de tudo. As mulheres eram dos homens. Sumiam-se, inclusive, na adoção do nome dos homens.”[3]

(4) a (6) circunstâncias que caracterizam as “razões de condição de sexo feminino”

Para configurar feminicídio, como já assinalamos, não basta que a vítima seja mulher. A morte tem que ocorrer por “razões da condição de sexo feminino”. Elas foram elencadas no § 2º-A do art. 121 do Código Penal como sendo as seguintes: violência doméstica e familiar contra a mulher, menosprezo à condição de mulher e discriminação à condição de mulher. Vejamos cada uma delas:

a) Violência doméstica e familiar contra a mulher

A primeira das “razões da condição de sexo feminino” trazida pela nova Lei refere-se ao fato de o crime envolver “violência doméstica e familiar”.

A partir de uma interpretação sistemática (que é aquela que busca uma exegese levando-se em consideração o conjunto do ordenamento jurídico) chega-se à Lei Maria da Penha e percebe-se que lá a expressão “violência doméstica e familiar” é fartamente utilizada. Em seu art. 5º ela é conceituada como “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.

Como se pode perceber, para que se configure a violência doméstica e familiar justificadora da qualificadora, faz-se imprescindível verificar a razão da agressão (se baseada ou não no gênero).

A Lei Maria da Penha também traz o contexto em que a violência doméstica e familiar baseada no gênero pode se dar: âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto (art. 5º, I a III).

Com essas informações, podemos concluir que a violência doméstica e familiar que configura uma das razões da condição de sexo feminino (art. 121, § II-A) e, portanto, feminicídio, não se confunde com a violência ocorrida dentro da unidade doméstica ou no âmbito familiar ou mesmo em uma relação íntima de afeto. Ou seja, pode-se ter uma violência ocorrida no âmbito doméstico que envolva, inclusive, uma relação familiar (violência do marido contra a mulher dentro do lar do casal, por exemplo), mas que não configure uma violência doméstica e familiar por razões da condição de sexo feminino (Ex. Marido que mata a mulher por questões vinculadas à dependência de drogas). O componente necessário para que se possa falar de feminicídio, portanto, como antes já se ressaltou, é a existência de uma violência baseada no gênero (Ex.: marido que mata a mulher pelo fato de ela pedir a separação).

Ainda levando em conta a interpretação sistemática, devemos fazer referência ao art. 61, f, do Código Penal que trata da agravante relativa ao fato de o crime ter sido cometido “com violência contra a mulher na forma da lei específica”, ou seja, da Lei Maria da Penha.

Vislumbramos, assim, um sistema no nosso ordenamento jurídico que trata de criar normas penais gênero-específicas e é com base nesse contexto que as normas que tratam de criar situações particulares para as vítimas do sexo feminino devem ser interpretadas.

b) menosprezo à condição de mulher

A morte em razão de menosprezo à condição de mulher é a segunda espécie de feminicídio trazida pela nova Lei.

Há menosprezo quando o agente pratica o crime por nutrir pouca ou nenhuma estima ou apreço pela vítima, configurando, dentre outros, desdém, desprezo, desapreciação, desvalorização.

c) discriminação à condição de mulher

O Brasil é signatário da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW, 1979), ratificada em 1984.

Nela podemos encontrar a seguinte definição de discriminação contra a mulher: “toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo”. (Art. 1º)

Também é importante mencionar que a proibição da discriminação contra a mulher e a adoção de sanções para os casos de discriminação fazem parte de compromisso internacional assumido pelo Brasil quando ratificou a CEDAW. Consta no Art. II do documento internacional mencionado:

Artigo II. Os Estados Partes condenam a discriminação contra a mulher em todas as suas formas, concordam em seguir, por todos os meios apropriados e sem dilações, uma política destinada a eliminar a discriminação contra a mulher, e com tal objetivo se comprometem a:

[…]

b) Adotar medidas adequadas, legislativas e de outro caráter, com as sanções cabíveis e que proíbam toda discriminação contra a mulher;

Situações que configuram a discriminação: matar mulher por entender que ela não pode estudar, por entender que ela não pode dirigir, por entender que ela não pode ser diretora de uma empresa etc.

II – Causas de aumento de pena previstas na Lei 13.104/2015

A nova Lei inclui mais um parágrafo ao art. 121 do Código Penal, nos seguintes termos:

Art. 121. […]

Aumento de pena

[…]

§ 7º A pena do feminicídio (1) é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade (2) se o crime for praticado:

I – durante a gestação (3) ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto (4);

II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos (5), maior de 60 (sessenta) anos (6) ou com deficiência (7);

III – na presença de descendente (8) ou de ascendente da vítima (9).

Alguns comentários sobre as causas de aumento de pena, observando-se desde logo que o desconhecimento do agente (= ausência de dolo) em relação a qualquer uma delas significa erro de tipo, excludente do aumento da pena.

(1) Os requisitos típicos do feminicídio encontram-se analisados no item I, acima.

(2) A variação de 1/3 à metade deve ser aplicada conforme cada caso concreto. Compete ao juiz valorar cada situação concreta para dosar proporcionalmente o aumento. No caso da gestação, quanto mais próximo do parto, mais aumento; quando mais perto do parto já feito, mais aumento (até o limite dos 3 meses); quanto menos idade, mais aumento; quanto mais idosa a mulher, mais aumento; na deficiência, compete ao juiz valorar o grau da deficiência etc.

(3) A primeira causa de aumento prevista pela nova lei (feminicídio praticado durante a gestação) representa uma maior gravidade (e reprovação do fato) do fato e por conta disso encontra-se totalmente justificada. No entanto, o agente somente responde por ela se tinha conhecimento da situação de gestação da vítima, podendo ocorrer erro de tipo caso não tivesse tal ciência.

(4) A causa de aumento de pena está alicerçada na opinião de especialistas no sentido de que aos três meses a criança está preparada para o desmame, já podendo ser alimentada por meio da mamadeira (o que não significa que o aleitamento materno não seja mais recomendável a partir desse lapso temporal).

(5) e (6) O próprio art. 121 do Código Penal, em seu § 4º, já prevê um aumento de 1/3 nos casos de homicídio praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos. O aumento previsto para o feminicídio, no entanto, é mais severo, pois varia de 1/3 até metade. Prevalece, no caso, o aumento determinado no § 7º, pois se trata de lei específica (princípio da especialidade).

Em nenhuma das hipóteses incidirá a agravante genérica prevista no art. 61, h do Código Penal, sob pena de bis in idem.

(7) As circunstâncias em que uma pessoa é considerada portadora de deficiência podem ser encontradas no art. 4º do Dec. 3.298/1999, que regulamentou a Lei 7.853/ 1989:

Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

I – deficiência física – alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

II – deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz;

III – deficiência visual – cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;

IV – deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:

a) comunicação;

b) cuidado pessoal;

c) habilidades sociais;

d) utilização dos recursos da comunidade;

e) saúde e segurança;

f) habilidades acadêmicas;

g) lazer; e

h) trabalho;

V – deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

Vários são os tipos penais em que a pena é agravada em razão da deficiência da vítima (lesão corporal, injúria, frustração de direito assegurado por lei trabalhista, etc.).

Exige-se que o feminicida tenha conhecimento da situação de portador de deficiência da vítima, sob pena de não incidir a causa de aumento de pena (em virtude do erro de tipo).

(8) e (9) O crime, ao ser praticado na presença de descendente ou ascendente da vítima, adquire uma reprovação ainda maior, pois acarretará um trauma muito intenso para o familiar que o assistiu; são marcas que, muitas vezes, acompanharam a pessoa para toda a sua vida. Para configuração da causa de aumento de pena não há necessidade da presença física no local dos fatos, bastando que o “familiar esteja vendo (ex: por skype) ou ouvindo (ex: por telefone) a ação criminosa do agente”[4].

Tal circunstância é objetiva, devendo dela ter conhecimento o agressor.

III – Feminicídio é crime hediondo

Art. 2º O art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de junho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º […]

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º. I, II, III, IV, V e VI);

O feminicídio é um crime hediondo. O art. 2º da Lei 13.104/15 alterou o artigo 1º da Lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos) para incluir nesse rol o homicídio qualificado do inciso VI,do § 2º, do art. 121 do CP. Portanto, não há nenhuma dúvida de que o feminicídio (não o simples femicídio: assassinato de uma mulher fora do contexto da violência de gênero) é um crime hediondo.

Não se trata de um crime equiparado ao hediondo (como são a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo), sim, é um crime formalmente hediondo.

Essa mudança legislativa (que entrou em vigor no dia 10/3/15) só vale para crimes cometidos a partir dessa data. Essa lei, por ser mais gravosa, não retroage.

A rigor, o feminicídio já poderia (e, em alguns casos, já era) classificado como crime hediondo (homicídio por motivo torpe, fútil etc.). Afinal, não há como negar torpeza na ação de matar uma mulher por discriminação de gênero (matar uma mulher porque usa minissaia ou porque não limpou corretamente a casa ou porque deixou queimar o feijão ou porque quer se separar ou porque depois de separada encontrou outro namorado etc.). Mas esse entendimento não era uniforme. Daí a pertinência da nova lei, para dizer que todas essas situações configura indiscutivelmente crime hediondo. Nos crimes anteriores a 10/3/15 o motivo torpe continua sendo possível. O que não se pode é aplicar a lei nova (13.104/15) para fatos anteriores a ela (lei nova maléfica não retroage).

A comprovação de uma violência de gênero exige prova inequívoca. Havendo dúvida, in dubio pro reo. A motivação do delito constitui o eixo da violência de gênero. Uma vez comprovada essa circunstância, não se pode mais invocar o motivo torpe: uma mesma circunstância não pode ensejar duas valorações jurídicas (está proibido o bis in idem).

Na praxe forense um aspecto sumamente relevante será o do possível abuso acusatório (excesso na acusação), que ocorre quando se força (sem a devida comprovação, com indícios sérios) uma classificação de crime hediondo. Nem todo femicídio (morte de uma mulher) é um feminicídio (morte de uma mulher por razões de gênero). Essa confusão poderá ocorrer e para isso devem estar atentos a defesa e o juiz. Compete à defesa, de plano, refutar (já na defesa preliminar) o excesso acusatório. Ao juiz compete (quando não há prova nem sequer indiciária da violência de gênero) rejeitar a denúncia parcialmente, recebendo-a definitivamente com os expurgos necessários, por falta absoluta de justa causa. A qualificadora do feminicídio tem que ter justa causa específica (provas mínimas sobre esse ponto). Sem isso, rejeita-se parcialmente a denúncia. Deixar essa tarefa para o momento da sentença, quando se sabe da inexistência de justa causa, é uma anomalia inqualificável (para além de uma tirania deplorável violadora da dignidade humana). No sentido de que o juiz pode corrigir desde logo o excesso acusatório veja RSE 200838000145850, Desembargadora Federal Assusete Magalhães, TRF1 – Terceira Turma, E-DJF1 data:08/04/2011 página:165.

Na doutrina (consoante artigo de Sérgio Murilo Fonseca Marques Castro, Conjur), Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar alinham-se também a esse entendimento, conforme se transcreve in verbis:

“Acreditamos ser possível ao magistrado, sem se imiscuir nas atribuições do órgão acusador, rejeitar parcialmente a inicial acusatória. Nada impede que o juiz rejeite parcialmente a inicial para excluir um ou alguns imputados, quando não haja lastro probatório mínimo vinculando-os aos fatos. O mesmo raciocínio pode ser seguido na hipótese de pluralidade de infrações objeto de uma mesma denúncia, onde, em não havendo justa causa, algumas podem ser excluídas. O mesmo se diga quanto às qualificadoras ou causas de exasperação de pena” (Curso de Direito Processual Penal, 6. Ed., Ed. Jus Podvm, p.191)

Os motivos que autorizam essa valoração antecipada por parte do magistrado são de três ordens (pondera Sérgio Murilo Fonseca Marques Castro, citado):

A uma, o princípio da economia processual orienta seja evitada toda uma instrução processual inexoravelmente fadada a um desfecho que poderia ter sido obtido desde o início da ação penal;

A duas, conforme demonstrado, se hoje o magistrado pode, inclusive, absolver sumariamente o acusado, dentro das hipóteses do artigo 397 e incisos do Codex, é inarredável a conclusão de que ele também pode, ao invés de proceder à absolvição sumária, vir a corrigir a classificação jurídica apontada na denúncia ou queixa, com todos os consectários processuais e penais daí resultantes, pois quem pode o mais, pode o menos;

A três, mormente quando a classificação legal errônea importar em vedação a benefícios processuais e materiais do acusado, que se não fossem estes excessos ou impropriedades acusatórias, poderiam ser desde logo usufruídos por aquele, extinguindo-se ou suspendendo a ação penal.

Não é proporcional ou razoável seja mitigado um direito do acusado de usufruir, desde logo, dos efeitos de uma causa extintiva de punibilidade (pagamento do débito fiscal em crimes contra a ordem tributária) ou mesmo de um benefício despenalizador (conforme já exemplificado), a fim de se prestigiar a premissa do monopólio da ação penal pública pelo Ministério Público, por exemplo, uma vez que ambas as vertentes (direito ao devido processo legal pelo acusado e monopólio da ação penal pelo Ministério Público ou querelante) possuem majestade constitucional, devendo assim haver uma convivência harmônica entre estes postulados constitucionais.

Na prática, o que significa “ser crime hediondo”?

Desde logo, que a pena será de 12 a 30 anos de reclusão. De outro lado, que ele não admite anistia (que se concede por meio de lei), graça (que é o indulto individual concedido por ato do Presidente da República) nem indulto (indulto coletivo, também outorgado pela presidência da república, por meio de decreto – o indulto natalino é o mais conhecido indulto coletivo).

Tampouco se admite fiança nos crimes hediondos (caso o agente seja preso em flagrante, não pode ser beneficiado pela fiança).

O regime inicial de cumprimento da pena do feminicídio é o fechado. Normalmente essa determinação legal (da lei 8.072/90) não gerará nenhum problema porque a pena mínima desse homicídio qualificado é de 12 anos (pena acima de 8 anos inicia-se em regime fechado). Pode haver discussão quando se trata de crime tentado (cuja pena é reduzida de um a dois terços) e caso a pena final não ultrapasse oito anos. Desde o julgamento do HC 82.959 pelo STF há entendimento no sentido de que a individualização da pena (e seu regime de cumprimento) é tarefa do juiz, não do legislador. Logo, não estaria o juiz impedido de fixar outro regime inicial na situação que aqui estamos enfocando (desde que todas as condições sejam favoráveis ao agente).

A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes hediondos, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Sem o cumprimento de 40% da pena (ou 60%, quando reincidente) não se opera a progressão de regime (normalmente do fechado para o semiaberto). Na progressão em geral a lei exige o cumprimento de apenas 1/6 da pena. Nos crimes hediondos a regra é diferente.

A regra do § 3º do art. 2º da lei dos crimes hediondos (“Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”) hoje já não tem nenhum sentido (depois da reforma do CPP de 2008) porque o duplo grau de jurisdição (o direito de apelar) não pode ficar condicionado à prisão. O duplo grau é uma garantia internacional (prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos), que está acima da lei (conforme decisão do STF no RE 466.343-SP).

A prisão temporária nos crimes hediondos terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. O livramento condicional, nesses crimes, exige o cumprimento de mais de dois terços da pena (conforma o disposto no art. 83, V, do CP).

A qualificadora do feminicídio é subjetiva ou objetiva?

A qualificadora do feminicídio é nitidamente subjetiva. Sabe-se que é possível coexistência das circunstâncias privilegiadoras (§ 1º do art. 121), todas de natureza subjetiva, com qualificadoras de natureza objetiva (§ 2º, III e IV). Quando se reconhece (no júri) o privilégio (violenta emoção, por exemplo), crime, fica afastada, automaticamente, a tese do feminicídio (posição de Rogério Sanches, que compartilhamos). É impossível pensar num feminicídio, que é algo abominável, reprovável, repugnante à dignidade da mulher, que tenha sido praticado por motivo de relevante valor moral ou social ou logo após injusta provocação da vítima. Uma mulher usa minissaia. Por esse motivo fático o seu marido ou namorado lhe mata. E mata por uma motivação aberrante de achar que a mulher é de sua posse, que a mulher é objeto, que a mulher não pode contrariar as vontades do homem. Nessa motivação há uma ofensa à condição de sexo feminino. O sujeito mata em razão da condição do sexo feminino. Em razão disso, ou seja, por causa disso. Seria uma qualificadora objetiva se dissesse respeito ao modo ou meio de execução do crime. A violência de gênero não é uma forma de execução do crime, sim, sua razão, seu motivo. Por isso que é subjetiva.

Para não confundir:

1) femicídio: morte de uma mulher

2) feminicídio: morte de uma mulher por razões de gênero (por discriminação ou menosprezo à condição de sexo feminino)

3) uxoricídio: assassinato em que o marido mata a própria esposa

4) parricídio: assassinato pelo filho do próprio pai

5) matricídio: matar a própria mãe

6) fratricídio: matar o próprio irmão

7) ambicídio: quando as mortes decorrem de um pacto

Quando a qualificadora do feminicídio incidir, restará prejudicada a incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, parte final, do CP, sob pena de bis in idem vedado pelo art. 61, caput, do CP.

[1] TELES, Maria A. De Almeida. MELO, Mônica. O que é violência contra a mulher. São Paulo: Brasiliense, 2002.

[2] De acordo com a pesquisa, entre 6% e 17% das entrevistadas que afirmaram ter sofrido violência física disseram ter permanecido mais de dez anos com seus companheiros. Os percentuais das entrevistadas que mantiveram o relacionamento com o agressor variam de acordo com o tipo de violência relatada. Capítulo referente à violência doméstica: http://www.fpabramo.org.br/sites/default/files/cap5.pdf

Íntegra da pesquisa disponível em: http://www.fpabramo.org.br/galeria/violencia-domestica

[3] ANDRADE, Léo Rosa. Feminicídio, monogamia, violência contra mulheres. Disponível em: http://leorosa.jusbrasil.com.br/artigos/172692529/feminicidio-monogamia-violencia-contra-mulheres.

[4] CUNHA, Rogério Sanches. Lei do Feminicídio: breves comentários. Disponível em http://rogeriosanches2.jusbrasil.com.br/artigos/172946388/lei-do-feminicidio-breves-comentarios?ref=…