Publicado por Vitor Castro Costa em JusBrasil

No ordenamento jurídico brasileiro é possível a ocorrência de vários tipos de prisão: prisão civil, prisão pena e prisões processuais penais. Essa última, subdivide-se em prisão temporária, prisão em flagrante (para a maioria da doutrina) e prisão preventiva.[1]

A garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, é um dos (quatro) possíveis fundamentos para a prisão preventiva. A doutrina sempre teve dificuldade em conceituá-la, tendo em vista sua vagueza, generalidade, afinal de contas, o que é ordem pública? A necessidade desse conceito é imensa, pois a partir dele, chegaríamos a um meio de garanti-la.

Por conta dessa indefinição conceitual (e por alguns outros motivos), alguns doutrinadores renomados, como Aury Lopes Júnior[2] e Fernando da Costa Tourinho Filho[3] chegam ao extremo de entende-la inconstitucional. Apenas a título de informação, em nossa monografia, defendemos sua compatibilidade (substancial) com a Constituição, porém sendo necessária a observância de vários pontos para sua correta aplicação.[4] Entendendo dessa forma encontramos Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar[5], Norberto Avena[6], Renato Brasileiro[7], entre outros. Uma outra corrente é seguida por Guilherme de Souza Nucci[8] e Gilmar Ferreira Mendes[9]. Aqui eles afirmam que mesmo a utilização de argumentos genéricos como “para preservar as instituições públicas”, “clamor social”, etc. Podem servir para aplicar a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública.

Portanto, sintetizando, temos ao menos três correntes a respeito, sendo as que consideram a garantia da ordem pública:

· Inconstitucional: Aury Lopes Júnior e Fernando da Costa Tourinho Filho;

· Constitucional, mas com ressalvas (pois não permitem argumentos genéricos): Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, Norberto Avena, Renato Brasileiro, entre outros; e

· Constitucional sem ressalvas (já que permitem o uso de argumentos “vazios”): Guilherme de Souza Nucci e Gilmar Ferreira Mendes.

Dessa forma, além de estarem presentes todos os demais requisitos para a prisão preventiva, vale dizer: existir prova da materialidade e indícios de autoria (fumus comissi delicti – ou apenas justa causa para a preventiva, como achar melhor); se enquadrar em alguma das hipóteses do art. 313 e não ser suficiente as medidas cautelares diversas da prisão (constantes do art. 319). Estando presentes esses, ainda é necessário que se enquadre em algum dos fundamentos do caput do art. 312, sendo um deles a garantia da ordem pública.

Aqui, como já mencionado acima, é inadmissível que sejam utilizados argumentos vazios, como por exemplo, o clamor social. Basta lembrarmos que, geralmente, para haver esse tal clamor social, é necessário uma contribuição da mídia e, como nós estamos cansados de saber, os programas policiais não apresentam, em qualquer momento, interesse em fazer com que a sociedade tenha um pensamento correto sobre os “crimes que ocorrem cotidianamente”. Até porque eles só estão interessados em audiência!

Outrossim, geralmente, a população clamará situações que são incompatíveis com o atual ordenamento jurídico, tendo em vista, repita-se, a contribuição midiática.

Já disse certa feita Aury Lopes Júnior que a garantia da ordem pública é tão genérica, tão ampla, que foi para garantir a ordem pública que Adolf Hitler realizou seus atos (bárbaros, diga-se de passagem). Acredito não ser preciso mencioná-los, pois todos já sabem o final dessa história.[10]

Nesse diapasão, para uma correta aplicação da garantia da ordem pública como fundamento para a prisão preventiva, é necessário que haja uma probabilidade de reiteração delituosa por parte do agente e que essa (probabilidade) seja baseada em informações constante dos autos (seja do inquérito policial, seja do processo), porém jamais com base em informações externa, sob pena de algumas autoridades se valerem de sua vagueza (como já o fazem) para justificar suas arbitrariedades.

Notas:

[1] COSTA, Vitor Castro. A (in) constitucionalidade da garantia da ordem pública como fundamento para a prisão preventiva. Arapiraca: 2015, pág. 15.

[2] LOPES JÚNIOR, AURY. Direito processual penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

[3] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal: Volume 3. 34ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[4] COSTA, Vitor Castro. A (in) constitucionalidade da garantia da ordem pública como fundamento para a prisão preventiva. Arapiraca: 2015.

[5] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014.

[6] AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 6ª ed. São Paulo: Método: 2014.

[7] BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014.

[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

[9] STF – HC: 89090 GO, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 21/11/2006, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-117 DIVULG 04-10-2007 PUBLIC 05-10-2007 DJ 05-10-2007 PP-00038 EMENT VOL-02292-02 PP-00430

[10] LOPES JÚNIOR, AURY. Direito processual penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.