Aldy Mello de Araújo Filho1
Universidade Portucalense
1 Defensor Público do estado do Maranhão. Especialista e Mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Portucalense. E-mail: aldyfilho@gmail.com
International responsability: Case study Bayev and others v. Russia
Sumário: Lista de abreviaturas. Introdução. 1. Noções gerais. 1.1. O draft articles e os antecedentes da responsabilidade internacional. 1.2. Finalidades e legitimidade processual. 1.3. Responsabilidade internacional dos Estados e OI’s. Ilicitude e dano.
1.4. Causas de exclusão da ilicitude. 2. A responsabilidade internacional da Rússia pela edição da lei antipropaganda gay. 2.1. Sexo, gênero e orientação sexual. 2.2 Os Princípios de Yogyakarta. 2.2.1. Direito à igualdade e não discriminação. 2.2.2. Reconhecimento perante a lei. 2.2.3. Direito à liberdade de opinião e expressão.
2.2.4. Direito de liberdade de reunião e associação pacíficas. 2.2.5. Direito à liberdade de pensamento, consciência e religião. 2.3. A homossexualidade no contexto russo. 2.4. A Rússia, a Convenção Europeia de Direitos Humanos e o Protocolo 12 à Convenção Europeia. 2.5. O relatório da Convenção de Veneza. 2.6 A lei antipropaganda gay russa: responsabilidade internacional e legitimidade processual passiva. 2.6.1. Legitimidade processual ativa: o caso Bayev and others v. Russia. 2.6.2. Os fundamentos da decisão da CEDH. 2.6.3 Ilicitude e dano. Conclusão. Referências.
Resumo: Abordam-se os antecedentes históricos do instituto da responsabilidade internacional, finalidades, legitimidade processual, ilicitude, dano e causas de exclusão de ilicitude. Analisa-se a condenação da Rússia pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH) em virtude da aplicação de lei federal que proíbe a divulgação de informações sobre a homossexualidade a menores de idade no país. Investigam-se os fundamentos da decisão, à luz da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, do Protocolo 12 à Convenção Europeia e dos Princípios de Yogyakarta. Analisa-se o grau de coercibilidade do direito da responsabilidade no cenário internacional.
Palavras chave: Responsabilidade internacional; CEDH; Lei antipropaganda gay; Convenção Europeia dos Direitos do Homem; Princípios de Yogyakarta.
Abstract: Discussing the historical background of the institute of international responsibility, purposes, legitimacy procedural, unlawfulness, damage and causes of exclusion of unlawfulness. Analyzing the condemnation of Russia by the European Court of Human Rights (ECHR) by virtue of the application of the federal law that prohibits the disclosure of information about homosexuality to minors in the country. Investigating the fundamentals for the decision, in the light of the European Convention on Human Rights, Protocol 12 to the European Convention on Human Rights; Principles of Yogyakarta.
Keywords: International responsibility; ECHR; Antipropaganda of homosexuality; European Convention on Human Rights; Principles of Yogyakarta.
LISTA DE ABREVIATURAS
CDI – Comissão de Direito Internacional CS – Conselho de Segurança
CEDH – Corte Europeia de Direitos Humanos
LGBT – Lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais ONU – Organização das Nações Unidas
OI’s – Organizações Internacionais
PIDESC – Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais
PIDCP – Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos PA – Projeto de Artigos
TEDH – Tribunal Europeu de Direitos Humanos
TIJ – Tribunal Internacional de Justiça
INTRODUÇÃO
Toda ordem jurídica, para ter eficácia, atribui consequências a comportamentos lesivos. Da obrigação geral de não lesar (neminem laedere) deriva a necessidade de resposta. O sujeito de direito que, por ação ou omissão, viola norma ou dever que o vincula a outro sujeito ou conjunto de sujeitos incorre em responsabilidade. A invasão da esfera jurídica de terceiro é igualmente vedada no plano internacional, o que implica o dever de agir em conformidade com as disposições legais. No âmbito do conjunto normativo que regula as relações entre os Estados, a liberdade de cada um encontra limite naquela atribuída aos demais, de modo que qualquer fato violador de conduta imputável a quem possua personalidade jurídica na esfera internacional conduz à sua responsabilização, correlato da soberania e capacidade jurídica internacionais, bem como garantia de sua legalidade.
A ofensa a uma norma ou obrigação, independentemente de qualificação pelo direito interno, a imputação de tal ofensa a um sujeito de Direito Internacional e a ausência de justificativa válida para não atuar2 são elementos da responsabilidade.O presente estudo investiga a aplicação do instituto da responsabilidade internacional no caso Bayev and others v. Russia, a partir da decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH)3, ocorrida em 20 de junho de 2017, que condenou o estado russo no pagamento de indenização a ativistas da causa LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais) por ofensa ao direito de expressão e de liberdade de orientação sexual.
O debate sobre o problema será tomado a partir de incursões gerais sobre o tema responsabilidade internacional, abordando seus antecedentes históricos, o draft articles, as finalidades do instituto, legitimidade processual, ilicitude, dano e causas de exclusão de ilicitude, baseadas na matriz bibliográfica eleita. A segunda parte da pesquisa investiga os fundamentos e dissensos argumentativos da decisão da CEDH, que condenou a Rússia por violação das obrigações assumidas na Convenção Europeia dos Direitos do Homem4 e no Protocolo 12 à Convenção Europeia (Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais)5. Analisa-se, ainda, a responsabilidade do estado russo à luz dos Princípios de Yogyakarta6, que dispõem sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. Ao descrever a trajetória que ensejou a condenação da Rússia no pagamento de indenização por dano moral em virtude da aplicação daquela que ficou conhecida como lei antipropaganda gay, o estudo, de caráter exploratório, e desenvolvido sob o método indutivo, analisa igualmente o grau de coercibilidade do direito da responsabilidade no cenário internacional.
1 NOÇÕES GERAIS
1.1 O DRAFT ARTICLES E OS ANTECEDENTES DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL
A doutrina costuma apontar como antecedentes históricos da responsabilidade internacional a ideia de compensação em caso de guerras injustas, atribuída a Hugo Grócio; o Tratado de Jay, entre os Estados Unidos e o Reino Unido, de 1794; o Tratado de Francoforte, de 1871; a IV Convenção de Haia, de 1907 e o Tratado de Versalhes, de 1919. Desde o final da I Guerra Mundial, remontam iniciativas de codificação de um regime jurídico internacional. Os estudos de Strupp, em 1927, da Harvard Law School, e de Roth, em 1932, do Instituto Americano de Direito Internacional, bem como a Conferência de Haia, em 1930, são citados como exemplos dos esforços de sistematização de normas disciplinadoras da responsabilidade dos sujeitos de Direito Internacional. Mais tarde, em 1953, a Organização das Nações Unidas (ONU), por meio da Comissão de Direito Internacional (CDI), introduziu em sua agenda a elaboração de um Projeto de Artigos (PA ou draft articles), aprovado pela Assembleia Geral da ONU no ano de 2001, durante a 53ª sessão da CDI, com vistas a elaborar uma convenção internacional sobre responsabilidade por fatos ilícitos, em que pese o inegável impacto do direito consuetudinário na conformação do instituto. Adotado por parte da doutrina e jurisprudência, o PA versa sobre a responsabilidade dos Estados por atos ilícitos internacionais, assim consideradas as violações de uma obrigação jurídico- internacional imputadas a um Estado, como tal caracterizada pelo Direito Internacional, afastando a noção de responsabilidade criminal7.
O PA destaca a autonomia do Direito Internacional face o direito interno, as circunstâncias em que determinado comportamento é imputado ao Estado comosujeito de Direito Internacional, a determinação do período temporal da violação; as causas de exclusão da ilicitude; a especificação do conteúdo da responsabilidade, tais como a cessação do ato ilícito e a reparação do dano; a determinação das condições processuais ou substantivas de provocação e cessação da responsabilidade e a aplicação de contramedidas. Igualmente são apontadas como inovações a limitação da aplicação de contramedidas, especialmente em face da proteção dos direitos humanos, obrigações humanitárias e normas imperativas de Direito Internacional; a introdução do conceito de responsabilidade internacional agravada por violações a regras internacionais peremptórias, assim como a legitimidade de qualquer Estado, mesmo não lesado, invocar a responsabilidade de outro, quando o fato violar uma obrigação comum a toda comunidade internacional8. Dentre os avanços, sobreleva- se a possibilidade de verificação de responsabilidade internacional sem dano por simples ilicitude. O art. 1º do PA9, embora não contemple um conceito para responsabilidade, prevê o ato lícito como seu fato gerador e as obrigações dela resultantes, estabelecendo que “todo ato internacionalmente ilícito de um Estado acarreta a responsabilidade internacional daquele Estado”. Considerando relativa solidificação pela comunidade internacional, parte dos internacionalistas defende que a adoção do PA como tratado colmataria e clarificaria seu estatuto jurídico, permitindo maior aceitação política das suas normas, dada a faculdade de participação de todos os Estados, fortalecendo o multilateralismo. Para outros autores, faz-se necessário mais espaço e tempo para a estabilização do PA através das práticas de cada governo e decisões dos tribunais internacionais10. Há igualmente quem entenda que o PA possui eficácia superior a um tratado, por revelar um importante indicador do sentido atribuído aos princípios gerais de Direito Internacional e da evolução do direito consuetudinário, vinculando a generalidade dos Estados e favorecendo a segurança jurídica, sem que tal implique no prejuízo de aplicação de outras normas de Direito Internacional e da responsabilidade das Organizações Internacionais (OI’s) e dos indivíduos11.
1.1 FINALIDADES E LEGITIMIDADE PROCESSUAL
Para Mazzuoli12, o instituto da responsabilidade possui dupla finalidade: preventiva no sentido de impor observância às obrigações internacionais, e preventiva, ao atribuir à vítima do ilícito a respectiva reparação. Machado13, por sua vez, destaca as dimensões declaratória, inibitória, sancionatória, reparatória e normativa do instituto. Conforme dispõem o art. 1º do projeto sobre a responsabilidade internacional dos Estados e o art. 3º do projeto sobre responsabilidade internacional das OI’s, todo ato internacionalmente ilícito resulta na obrigação de “reparar” danos materiais e “satisfazer” danos morais. A noção de ordem jurídica internacional remete à existência de normas de jus cogens, imperativas e inderrogáveis, reconhecidas e aceitas por toda a comunidade internacional. Qualquer sujeito de Direito Internacional pode incorrer em responsabilidade em face de outro sujeito de Direito Internacional ou comunidade globalmente considerada. Segundo Crawford e Olleson14, um Estado pode invocar a responsabilidade de outro se a obrigação for devida a um grupo de Estados a que pertença ou se aquela revelar-se comum a toda a comunidade internacional. Assim, a imputação de uma conduta a um Estado é analisada em vista das obrigações internacionalmente estabelecidas em face de um ou mais Estados ou da comunidade internacional em seu conjunto. A existência de pessoas ou órgãos sob sua autoridade é pressuposto para a imputação de responsabilidade a um Estado ou OI. Se o autor da conduta ilícita agir em seu nome15, ao sujeito de direito será atribuído o fato ilícito. Conforme a teoria da aparência, o Estado ou Organização é internacionalmente responsável pelos comportamentos de seus órgãos e agentes, ainda que a atuação ocorra contra suas diretrizes ou ordem direta. A antijuridicidade da conduta ultra vires de tais sujeitos funda-se na exteriorização de sua capacidade oficial, sendo presumida a possibilidade de controle. Um ato praticado por órgão de outro Estado pode ser imputado àquele lhe o colocou em serviço, abrangendo os casos de ação ou omissão. Condutas de indivíduos ou pessoas coletivas privadas, que atuem como agentes de fato do Estado, ou grupos por ele administrado (movimentos insurrectos), também induzem à responsabilidade estatal, incluindo igualmente ações realizadas no exercício delegado de poderes públicos, em substituição ou na falta do Estado, com possibilidade de corresponsabilização de outro Estado que o auxilie.
Salvo disposições convencionais, para Álvares16, dada a natureza do instituto, em regra, não é possível que um particular, pessoa física ou jurídica, solicite reparações internacionalmente, nada impedindo que o Estado do qual a vítima seja nacional recorra à proteção diplomática ou funcional, através de endosso, assumindo o Estado a reclamação do particular. Por meio do referido instrumento, o dano mediato é transformado numa relação entre dois sujeitos de Direito Internacional, respeitados os requisitos da nacionalidade, esgotamento dos recursos internos e conduta correta da vítima17. A responsabilização pode recair sobre o indivíduo, cabendo a todos os Estados aceitar julgar e extraditar tais crimes, atribuindo-lhes natureza imprescritível.
1.2 RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DOS ESTADOS E OI’S. ILICITUDE E DANO
Machado18 destaca as seguintes teses sobre a responsabilidade internacional dos Estados: a) Tese da responsabilidade sui generis, segundo a qual a condenação de um Estado por um “crime internacional” para além dos titulares de órgãos individualmente considerados significa uma punição coletiva a toda uma população, dada a natureza sui generis da responsabilidade; b) Tese dos ilícitos excepcionalmente graves, que distingue crimes e delitos, assinalando a gravidade de violação de algumas obrigações internacionais, atribuindo à expressão “crime” conotação não estritamente penal, mas se referindo a atos ilícitos excepcionalmente graves, afastando a confusão entre responsabilidade individual e estatal, de modo que a responsabilidade criminal de um agente não conduz necessariamente à responsabilidade criminal do Estado, podendo existir a responsabilidade civil do Estado por atos criminosos dos seus agentes; c) Tese dos crimes de Estado, segundo a qual a categoria dos atos ilícitos excepcionalmente graves não passa de nova denominação à categoria de crimes internacionais, preferindo a expressão “crime de Estado”, conceito sui generis distinto do direito penal nacional, ao qual atribui sanções de natureza sancionatória não necessariamente criminal; d)Tese dos crimes e delitos, atribuindo a aplicação do conceito de crime aos Estados, pela via da responsabilidade objetiva, reservado a condutas violentas (crimes contra a humanidade, guerra e contra a paz), sem que isso implique em sanções idênticas às aplicadas aos indivíduos, incluindo multas, indenizações punitivas, contramedidas, privação da imunidade estadual dos titulares de órgãos, dentre outras, destinando maior atenção à população do Estado agredido, ainda que impactem a população do Estado agressor.
Para o autor, a CDI recusou a adoção da terminologia “crime internacional”, “crime de Estado” ou “ilícito excepcionalmente grave”, falando apenas em graves violações de obrigações internacionais (serious breaches), assim consideradas as violações peremptórias ou imperativas de Direito Internacional, dentre elas, os deveres de proteção dos direitos humanos, podendo o ato ser instantâneo ou contínuo.
Quanto às OI’s, para que uma Organização seja reconhecida como sujeito de Direito Internacional é necessário que atue de forma distinta a dos Estados (autonomia funcional), o que inclui o exercício das competências previstas em seu ato constitutivo, a efetivação de princípios que regem a divisão de competências com os Estados membros (princípio da competência, dos poderes implícitos, da subsidiariedade e da proporcionalidade)19.Trata-se de capacidade para o exercício de direitos e obrigações, como por exemplo celebrar tratados com Estados e/ou outras OI’s. Assim, se uma OI praticar uma ilicitude, estará sujeita à responsabilização, abrangendo igualmente os atos ultra vires dos seus agentes e funcionários. É admitida a responsabilidade solidária entre Estados e OI´s e OI’s entre si, sem prejuízo da responsabilidade dos demais Estados e OI’s. Parte da doutrina defende a responsabilidade subsidiária dos Estados, limitada e ilimitada, motivo pelo qual em alguns casos os Estados, ao criarem suas OI´s por tratado, aprovam cláusulas de exclusão de responsabilidade estatal por ato daquelas20.
A ilicitude é o fundamento comum da responsabilidade e consiste na falta ou violação de norma ou obrigação atribuída a um Estado ou OI, segundo regras de caráter consuetudinário ou convencional, cuja gravidade é reconhecida pela comunidade em seu conjunto. A ilicitude, fato objetivo que resulta de uma falta21, é o elemento central da responsabilidade e independe de suas consequências. Segundo Barros22, a opção dos redatores por esta previsão é bastante vítrea: pretende-se elencar a ilicitude como fato sensível e nuclear da responsabilidade internacional. O facto internacionalmente ilícito é condição necessária e suficiente para a existência da responsabilidade. Dele se deduz que existe responsabilidade independentemente das suas consequências. Estamos, pois, perante uma verdadeira revolução, uma rutura com a conceção dominante anteriormente: a responsabilidade é gerada por um facto objetivo que resulta de uma falta, quaisquer que possam ser as suas consequências […] Não obstante o dever de indemnizar em razão do dano ocorrido in concreto ser uma consequência normal da responsabilidade, não é a única, uma vez que o puro e simples incumprimento obrigacional destituído do fator dano também desencadeará responsabilidade internacional da entidade agressora.
No mesmo sentido, leciona Velasco Vallejo23, para quem a responsabilidade independe de prejuízo ao outro pactuante, como no caso do descumprimento de um tratado. Assim, o dano não é elemento constitutivo da responsabilidade internacional, sendo a existência de fato internacionalmente ilícito suficiente para sua caracterização. O dever de reparação pressupõe a existência de pelo menos dois sujeitos: o agente causador do ilícito24 e aquele suporta suas consequências. Conforme Dinh, Daillier e Pellet25, os sujeitos de Direito Internacional somente poderão invocar a responsabilidade quanto a fatos ofensivos a interesses juridicamente protegidos de que sejam titulares. Cada sujeito possui direitos que devem ser respeitados sem que seja necessário demonstrar o dano causado pela sua violação. Inexiste responsabilidade internacional na ausência de ofensa a direito próprio, salvo exceções convencionais e obrigações que, pela sua natureza, dizem respeito a todos os Estados (obrigações erga omnes), como a proteção dos direitos humanos. Na ausência de tal direito coletivo, o dano necessita ser individualizado. No âmbito da responsabilidade pelo risco, é ele próprio o fato gerador da responsabilidade. No que toca às obrigações internacionais erga omnes, a legitimidade processual ativa será admitida em termos mais limitados (direito à cessão e a não repetição) e eventual exigência de reparação ao Estado lesado, havendo situações em que a distinção entre Estados lesados e não lesados não é tão nítida, como nas hipóteses de violação de um costume internacional ou grave violação de direitos humanos, a exemplo do genocídio, havendo quem defenda que normalmente por culpa do agente, que não sendo clara poderá depender da existência de ato internacional imputável a um determinado órgão estadual ou falha no serviço. O autor destaca, ainda, ser especialmente difícil a prova de elementos subjetivos no Direito Internacional, razão pela qual a imputação de responsabilidade decorre de conduta intencional ou perigosa do Estado, violadora de uma obrigação internacional, de imputação objetiva, independentemente de culpa ou falha de serviço (strict liability), ou ainda, de atos privados aos Estados, quando praticados com sua cumplicidade regulatória (MACHADO, J. E.M., op.cit., p. 641 e 642). Nesses casos qualquer Estado pode reclamar a qualidade de Estado lesado, atribuindo à responsabilidade internacional caráter preponderantemente reparatório ou compensatório, afastando sua dimensão punitiva26.
A obrigação de reparar constitui princípio de Direito Internacional e deve ocorrer de modo tanto quanto possível a apagar todos os efeitos da ilicitude, conforme o princípio da reparação integral (restitutio in integrum), dentro dos limites das possibilidades materiais e de um juízo de proporcionalidade. O destinatário dos direitos de indenização ou compensação e satisfação será sempre o Estado lesado, que seja parte em um tratado bilateral ou multilateral ou titular de direito resultante de decisão judicial ou arbitral, salvo exceções convencionais. Para Dinh, Daillier e Pellet27, quando o dano for irreversível, é possível o pagamento de uma indenização (reparação por equivalência), sendo que: (i) o cálculo deve atender a normas de Direito Internacional; (ii) em caso de prejuízo mediato, a medida da reparação é o dano sofrido pelo particular; (iii) a reparação inclui danos emergentes e lucros cessantes; (iv) a importância do prejuízo é apreciada no momento da fixação da indenização; (v) são devidos juros como forma de compensar o prejuízo sofrido, sendo a prática da “indenização punitiva” desconhecida no Direito Internacional28.
Caso o prejuízo seja moral, a satisfação é a melhor reparação a ser aplicada, cuja finalidade é restabelecer o sentimento de dignidade do Estado lesado. Citam-se como exemplos o arrependimento expresso, o pedido de desculpas, a saudação à bandeira, medidas administrativas ou disciplinares internas contra o agente público autor do ilícito, além da declaração da ilicitude do ato pelo juiz ou árbitro internacional. Quando a ofensa à soberania de um Estado é de tal gravidade, torna-se interesse da comunidade internacional em seu conjunto ultrapassar o regime de reparação para o regime de sanção, facultando que o Estado culpado faça o caminho de volta. Nesses casos, além da restitutio in integrum ou reparação por equivalente do direito comum, as vítimas diretas e também outros Estados podem suspender ou anular relações convencionais, aplicando por exemplo contramedidas de natureza econômica, excetuando-se represálias armadas.
1.3 CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
A responsabilidade, que resulta da inobservância de normas ou obrigações internacionais em relação às quais o sujeito se encontra vinculado, pode ser elidida por fatos da vítima ou circunstâncias estranhas a ela, conforme estabelecem os artigos 20 a 25 do PA. Segundo Dinh, Daillier e Pellet29, fatos da vítima consistem em comportamentos assumidos por um sujeito de Direito Internacional que impedem ou neutralizam a imputação do fato ao autor. O consentimento da vítima pode impedir que o ato ilícito seja atribuído ao seu autor, desde que próprio do Direito Internacional, clara e positivamente expresso e anterior30 ao fato, sendo vedado o consentimento da vítima particular (se particular, a qualidade de vítima concreta desaparece em função da proteção internacional, diplomática ou funcional). A legítima defesa e a contramedida legítima são igualmente classificadas como fatos da vítima, aptos a excluir a ilicitude do ato. A primeira pressupõe uma agressão sem justa causa e reação, imediata e proporcional, do sujeito agredido, exercida individualmente ou contra um conjunto de Estados, admitido o uso de força. A contramedida legítima, por sua vez, consiste em represálias ou sanções temporárias, proporcionais, reversíveis, sem uso de força (pacíficas), previamente notificadas com proposta de negociação, que não atentem contra direitos de outros Estados, contra a proteção de direitos humanos, obrigações humanitárias e normas de jus cogens, incabíveis quando o ato ilícito já tiver cessado e a disputa se encontrar pendente de decisão judicial. São exemplos de contramedidas a aplicação de embargos comerciais e a denúncia ou suspensão de tratados internacionais.
Por sua vez, são circunstâncias estranhas à vítima o caso fortuito e a força maior (assim considerados comportamentos involuntários, imprevistos e fora do controle do Estado, que torne materialmente impossível o cumprimento da obrigação), o direito de perigo (inobservância de uma obrigação internacional motivada por perigo extremo, desde que não motivada pelo Estado que a invoque e que não haja a possibilidade de a conduta ilícita criar perigo equivalente ou superior, aplicando-se, assim, os princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso) e o estado de necessidade (que pressupõe perigo grave e iminente a interesse estatal essencial ou à comunidade internacional em seu conjunto, não anulado por um tratado, desde que a violação seja o único meio, não ofenda interesse também essencial do Estado atingido ou comunidade internacional, não se trate de violação de norma de jus cogens e para ele não tenha contribuído o Estado que o invoque).
A invocação de alguma excludente de ilicitude não compromete o cumprimento da obrigação quando não mais exista e o dever de indenização, conforme o art. 27º do PA. O Tribunal Internacional de Justiça (TIJ) constitui a instância de efetivação da responsabilidade internacional, sem prejuízo de outras. O TIJ está aberto às partes do respectivo Estatuto, assim reconhecidos ipso facto todos os membros da ONU, facultada a participação de Estados não membros pelo seu Conselho de Segurança (CS).
2 A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DA RÚSSIA PELA EDIÇÃO DA LEI ANTIPROPAGANDA GAY
- SEXO, GÊNERO E ORIENTAÇÃO SEXUAL
Sexo, gênero e orientação sexual constituem categorias conceituais distintas. O sexo compõe-se de características anatômicas, biológicas e físicas. Trata- se de categoria estruturada a partir do critério cromossomático ou genital, que pressupõe capacidades reprodutivas. Para o sexo biológico contribuem fatores como cromossomas (XY, XX ou outras combinações), genitais (estruturas reprodutivas externas), gônadas (presença de testículos ou ovários), hormonas (testosterona, estrogênios) etc. Chama-se intersexo pessoa com órgãos genitais/reprodutores (internos e/ou externos) masculinos e femininos simultâneos, ou cromossomas que não são nem XX nem XY. Orientação sexual constitui a afirmação de uma identidade afetiva e/ou sexual direcionada a sujeitos de sexo idêntico (homossexual), oposto (heterossexual), ambos (bissexual) ou a ninguém31. Já o gênero refere-se à experiência individual de cada pessoa em relação à própria identidade, que pode ou não coincidir com o sexo atribuído no nascimento. Identidade e expressão de gênero são conceitos distintos. Enquanto a identidade situa-se no universo das masculinidades ou feminilidades – em conformações distintas das associadas ao sexo biológico -, expressão de gênero respeita a dados comportamentais (físico, gostos, atitudes).
2.2 OS PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA
Desde 2006, encontra-se em vigência um conjunto de 29 preceitos jurídicos internacionais de direitos humanos aplicados em situações de discriminação sexual. Especialmente destinados aos Estados, os chamados Princípios de Yogyakarta afirmam normas jurídicas internacionais, direcionando e estruturando padrões de enfrentamento das violações de direitos humanos com base na orientação sexual ou identidade de gênero, garantindo a todos o direito à vida, à saúde, à dignidade, liberdade, igualdade, integridade física e psíquica, segurança, ao trabalho, moradia, proteção social, educação, cultura, formação familiar, participação política e acesso à justiça.
Os Princípios de Yogyakarta não constituem Carta de Declaração ou reivindicação de direitos, mas documento cuja principal função é reunir e reinterpretar conceitos estabelecidos em diferentes tratados, convenções e resoluções, aplicando princípios gerais de Direito Internacional ratificados pela maioria dos países membros da ONU e prevendo a adoção de medidas legislativas e administrativas voltadas a erradicar práticas de discriminação, proteger pessoas em situação de risco e promover de uma cultura de respeito aos direitos humanos. Em que pesem as críticas daqueles que sustentam que os preceitos contidos no documento não impõem obrigações legais aos Estados, segundo estabelece sua parte introdutória, os Princípios de Yogyakarta possuem natureza vinculante, ainda que se discuta a necessidade de ratificação nos contextos nacionais32. Segundo se verifica do apêndice do documento, a Rússia não se encontra entre os países signatários dos referidos princípios.
2.2.1 DIREITO À IGUALDADE E A NÃO DISCRIMINAÇÃO
O princípio 2 veda qualquer exclusão ou restrição de direitos baseada na orientação sexual ou identidade de gênero, assegurando a todos proteção igualitária e eficaz. Referido princípio deve ser incorporado pelos Estados em suas legislações, cabendo-lhes igualmente revogar dispositivos que criminalizem a prática homossexual consentida entre maiores de idade, atentar para as interseções com outras formas de discriminação e tomar medidas voltadas a eliminar a ideia de inferioridade ou superioridade de qualquer orientação sexual, identidade ou expressão de gênero.
2.2.2 RECONHECIMENTO PERANTE A LEI
O princípio 3 assegura a autodefinição da orientação sexual e identidade de gênero como direito da personalidade, cujo reconhecimento não está condicionado a realização de procedimento médico ou a invocação de casamento ou status parental. São vedadas pressões para esconder, reprimir ou negar a orientação sexual ou identidade de gênero, cabendo aos Estados assegurar a todos capacidade civil plena, independentemente de orientação sexual ou identidade de gênero, permitir o exercício do direito à autodefinição sexual, facilitar a expedição de documentos civis que reflitam a identidade autodefinida, além de implementar programas de apoio social a pessoas que vivenciem situação de transição ou mudança de gênero.
2.2.3 DIREITO À LIBERDADE DE OPINIÃO E EXPRESSÃO
O princípio 19 estabelece que toda pessoa possui autonomia de comunicação pela fala, comportamento, vestimenta, características corporais, nome ou qualquer outro meio, bem como possui liberdade de buscar, receber e transmitir informações e ideias, independentemente de orientação sexual ou identidade de gênero. Cabe aos Estados assegurar a recepção e transmissão de informações e ideias sobre orientação sexual e identidade de gênero; garantir a pluralidade da mídia regulada pelo Estado; adotar medidas legislativas e administrativas que favoreçam a expressão da identidade ou autonomia pessoal; assegurar que as noções de ordem, moralidade, saúde e segurança pública não sejam empregadas para restringir a diversidade de orientações sexuais e identidades de gênero; garantir que o exercício da liberdade de opinião e expressão não viole os direitos e liberdades das pessoas de orientações sexuais e identidade de gênero diversas, assim como assegurar que todas as pessoas, independentemente de orientação sexual ou identidade de gênero, desfrutem de igual acesso a informações e ideias e de participação no debate público.
2.2.4 DIREITO DE LIBERDADE DE REUNIÃO E ASSOCIAÇÃO PACÍFICAS
Segundo o princípio 20, toda pessoa tem o direito à liberdade de reunião e associação pacíficas, inclusive com o objetivo de manifestações públicas, independentemente de orientação sexual ou identidade de gênero. É assegurado o direito de constituir associações voltadas a informar, facilitar a comunicação e defender os direitos de pessoas de orientações sexuais e identidades de gênero diversas. Os Estados deverão adotar todas as medidas necessárias para assegurar os direitos de organização, associação, reunião e defesa pacíficas em torno do tema; garantir que as noções de ordem, moralidade, saúde e segurança públicas não sejam empregadas para restringir o direito de reunião e associação constituída para a defesa de orientações sexuais e identidade de gênero diversas; garantir proteção contra a violência ou assédio relacionados ao exercício do direito à reunião e associação pacíficas; promover capacitação de servidores públicos sobre a matéria e assegurar que a divulgação de informações sobre associações e voluntários que atuem na área não promovam a discriminação.
2.2.5 DIREITO À LIBERDADE DE PENSAMENTO, CONSCIÊNCIA E RELIGIÃO
Segundo o princípio 21, toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento, consciência e religião, independentemente de orientação sexual ou identidade de gênero, não sendo permitido que o Estado invoque tais direitos para justificar leis, políticas ou práticas discriminatórias. Os Estados deverão tomar todas as medidas necessárias para assegurar a prática individual ou associada de crenças religiosas ou não, vedando-lhes interferência, coerção ou imposição, bem como a expressão, prática e promoção de opiniões, convicções e crenças incompatíveis com os direitos humanos.
2.3 A HOMOSSEXUALIDADE NO CONTEXTO RUSSO
Segundo Rios33, há três grandes maneiras por meio das quais os ordenamentos jurídicos compreendem a homossexualidade34: o modelo mínimo de reconhecimento, que descriminaliza a conduta ou atração homossexual; o modelo de reconhecimento intermediário, que além de não considerar a homossexualidade crime, proíbe a descriminalização e aqueles que, além disso, incluem medidas de promoção da igualdade e da diversidade. Entretanto, 76 países ainda criminalizam a homossexualidade, sendo aplicadas penas de morte no Iêmen, Irã, Mauritânia, Arábia Saudita, Somália, Nigéria e Sudão35. Nesse sentido afirma Borrillo36,
[…] la homosexualidad goza del triste privilegio de haber sido combatida simultáneamente durante los dos últimos siglos en tanto que pecado, crimen y enfermedad. Si escapaba a la Iglesia, la homosexualidad caía bajo el yugo de la ley laica o bajo el dominio de la clínica médica. Esa crueldad ha dejado huellas profundas en las conciencias de gays y lesbianas, hasta tal punto que ellos mismos interiorizan frecuentemente la violencia cotidiana -de la que son las primeras víctimas- como normal y de alguna manera inevitable.
O multiculturalismo, o padrão dominante na União Europeia e a revolução sexual do século XX são frequentemente apontados como responsáveis pela ampliação dos direitos de minorias sexuais na Europa. O Tratado da Comunidade Europeia37, no art. 6°, dispõe que constitui preocupação comum dos seus Estados membros, dentre outros, o respeito pelos direitos humanos, podendo o Conselho da Europa adotar medidas necessárias para combater a discriminação em razão de orientação sexual, conforme disposto no seu 13°. No mesmo sentido, cita-se a Diretiva 2000/78/CE38, que veda a discriminação no trabalho em virtude de orientação sexual, com caráter vinculante e força jurídica como fonte do direito comunitário derivado, assim entendido o conjunto de atos jurídicos adotados pelos órgãos da comunidade europeia em complementação aos tratados e, ainda, o art. 21 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia39, que igualmente proíbe a discriminação por orientação sexual. Segundo o Relatório do Parlamento Europeu sobre a situação dos direitos fundamentais na União Europeia (2004/2008)40, esta tem realizado um significativo trabalho em favor do direitos do coletivo LGBT, contribuindo para mudanças nas legislação de vários países, destacando a importância de suas diretivas na implementação de um standard global de combate à discriminação, em que pesem as “cláusulas de salvaguarda” existentes em muitas legislações, dentre elas a russa, em matéria de ordem, saúde e segurança pública, estatutos familiares, dentre outras, e a ausência de instrumentos de proteção jurídica nas diretivas em face de tais exceções. Como resultado do relatório, foi aprovada a Resolução do Parlamento europeu sobre a situação dos direitos fundamentais na União Europeia41, destacando, dentre outros direitos, a liberdade de reunião e a proibição discriminatória de eventos públicos. Em que pesem os esforços no âmbito do Direito Comunitário Internacional, forçoso admitir, no entanto, que nos países do Leste Europeu, especialmente aqueles que foram dominados pelo regime soviético, o curso evolutivo desses direitos tem ocorrido mais lentamente.
Ao lado de posturas conservadoras em questões como a eutanásia e a liberação das drogas, a liberdade sexual na Rússia é mais um ponto de crítica à cultura ocidental. Até 1993, a homossexualidade no país era considerada crime e, até 1999, classificada como doença mental. O preconceito, contudo, resistiu às mudanças. A orientação sexual é causa frequente de atos de violência. Grupos extremistas, como o Occupy Pedophilia, fundado em 2010, são conhecidos pela prática de abusos físicos e humilhações públicas contra LGBTs. Metade da população russa manifesta repulsa a LGBTs; 23% são indiferentes, 18% demonstram desconfiança, 85% são contrários a casamentos entre pessoas do mesmo sexo e paradas gay, 80% contra a adoção de crianças por casais homoafetivos42 e apenas 4% expressam atitude positiva em relação à homossexualidade, segundo pesquisa do Centro Levada, realizada em 45 regiões no ano 201343. Aliás, o sentimento de discriminação parece ser fenômeno frequentemente observado na Europa. Segundo dados da pesquisa Eurobarômetro, divulgada em 200944, um em cada seis europeus afirma ter sido alvo de discriminação naquele ano, especialmente por orientação sexual. Em Portugal, por exemplo, a orientação sexual é apontada como a principal causa de discriminação – perdendo apenas para Chipre, Grécia, Itália e França-, enquanto na média dos países da União Europeia aparece em 4º lugar sendo, na Rússia, reprimidas manifestações pacíficas do chamado “orgulho” LGBT.
2.4 A RÚSSIA, A CONVENÇÃO EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS E O PROTOCOLO 12 À CONVENÇÃO EUROPEIA
Em 4 de novembro de 1950, os países membros do Conselho da Europa, incluindo a Rússia, ratificaram a Convenção Europeia de Direitos Humanos, que entrou em vigor em 1953.
O documento, que teve como inspiração a Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, tem como finalidade promover a proteção e o desenvolvimento dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, considerados os alicerces da justiça e paz mundiais, cuja preservação repousa num regime político democrático e no respeito aos direitos humanos45.
Em 4 de novembro de 2000, a Rússia assinou o Protocolo 12 à Convenção Europeia, qual seja, a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que entrou em vigor na ordem internacional em 1 de abril de 2005. Referido documento fundamenta-se no princípio geral da proteção de todos perante a lei ou princípio da não discriminação, independentemente de sexo, raça, cor, língua, religião, convicções políticas, origem nacional ou social, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento ou outra situação.
Embora tenha ratificado a Convenção Europeia e o Protocolo 12 à Convenção, segundo a Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH), responsável por supervisionar sua aplicação pelos 47 membros do Conselho Europeu, somente no ano de 2016 a Rússia violou normas convencionais em 222 casos de um total de 228 julgamentos, conforme matéria publicada no Jornal O Globo46, o que levou a Corte a classificar o país como recalcitrante no descumprimento dos compromissos internacionais dos quais é signatária.
2.5 O RELATÓRIO DA COMISSÃO DE VENEZA
Relatório produzido pela Comissão de Veneza47, órgão consultivo do Conselho da Europa, atesta que, desde 2013, a Ucrânia, a Moldávia, a Lituânia, a Hungria e a Rússia justificam a edição de leis proibindo a divulgação de informações sobre a homossexualidade, sustentando que o relacionamento entre duas pessoas do mesmo sexo repercute negativamente na formação moral de crianças e jovens. O relatório cita jurisprudência da CEDH, que analisou o caso Alekseyev v. federação russa, à luz do art. 19 do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP)48, aprovado em 16 de dezembro de 1966 – que compõe a Carta Internacional dos Direitos Humanos, ao lado da Declaração Universal dos Direitos Humanos e do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais (PIDESC) – , igualmente ratificado pela Rússia.
O art. 19 do PIDCP assegura a todos o direito de opinião ou de expressão sem interferências, incluindo a liberdade de buscar, receber e divulgar informações e ideias de todos os tipos, independentemente de fronteiras, salvo restrições legais que especifica (proteção de direitos ou reputação alheia, segurança nacional, ordem ou saúde pública e moral). Segundo a Comissão de Veneza, as exceções à liberdade de expressão encontram-se estabelecidas de modo exaustivo nos arts. 10° e 11° da Convenção Europeia49, inadmitindo, pois, ampliação. No que toca à vedação à “propaganda gay”, o relatório considerou que as legislações analisadas – dentre elas o então projeto de lei russo nº 44554-6 (2012)-, significaram clara interferência no direito de expressão, que engloba a liberdade de transmitir e receber informações e ideias, não se amoldando às exceções previstas no art. 10°, especialmente em virtude da natureza vaga e imprecisa das disposições50.
Ainda de acordo com o relatório, a liberdade de orientação sexual encontra-se assegurada pelo art. 8° e 14° da Convenção Europeia51, refletindo um consenso europeu que há muito descriminalizou a homossexualidade, garantindo à população LGBT ampliativo rol de direitos civis, como o acesso às forças armadas, além de direitos previdenciários, sucessórios e de parentalidade, em igualdade com a população heterossexual, em que pese a dissidência entre os países em questões como o casamento e a adoção, o que de todo modo é irrelevante no contexto do direito garantido aos indivíduos de exercício de orientação sexual e de promoção de seus direitos e liberdades, dentre eles o de associação. Assim, medidas que visem retirar do domínio público informações sobre a homossexualidade afetam os princípios básicos de uma sociedade democrática, fundada no pluralismo e na tolerância. Para a Comissão, o argumento de proteção da moral, utilizado pelos países que tentam impor barreiras à liberdade de orientação sexual, vai de encontro ao movimento europeu de reconhecimento de direitos civis às minorias sexuais, que atribui à homossexualidade a característica de orientação sexual e não de escolha consciente, cuja proteção encontra-se prevista no art. 8° da Convenção Europeia (direito ao respeito pela vida privada e familiar) e pelo art. 17 do PIDCP52:
The exercise of this right by sexual minorities does not depend on the positive/negative attitudes of some of the members of the heterosexual majority. As put forward by the Human Rights Committee in its general comment on Article 19 of the ICCPR “the concept of morals derives from many social, philosophical and religious traditions”, any limitation imposed for the “purpose of protecting morals must be based on principles not deriving from a single tradition53.
O relatório igualmente rejeitou o argumento de que o pacote legislativo proposto pelos mencionados países visa à proteção de crianças em razão de seu especial estágio de desenvolvimento. Isso porque referidas disposições proíbem qualquer manifestação positiva em relação à homossexualidade, pretextando incitação à sua prática, inobstante inexistam evidências científicas ou dados sociológicos de que a menção da homossexualidade ou a promoção de um debate aberto sobre o status social de minorias sexuais possam afetar negativamente crianças ou adultos vulneráveis. Ao contrário disso, para a Comissão, o aprofundamento da discussão pública sobre tais questões visibiliza e favorece sua compreensão social, concluindo que os Estados envolvidos não demonstraram em que medida a vedação de debates relacionados à liberdade de orientação sexual garante a alegada proteção de crianças e jovens. Segundo o relatório, a proibição de acesso a informações adequadas sobre sexualidade, incluindo a homossexualidade, não protege os interesses de menores, vez que integra a agenda contemporânea do movimento internacional de defesa dos direitos humanos a garantia de acesso a informações adequadas sobre sexualidade – assegurada, dentre outros, pela Convenção sobre os Direitos das Crianças-, citando precedentes do Reino Unido e Croácia.Nos termos assinalados, o argumento de proteção da família não pode deixar de levar em conta as mudanças operadas na sociedade, dentre elas as diferentes maneiras de constituição de vida familiar e privada. A divulgação de informações positivas sobre a homossexualidade não interfere na preservação de valores conjugais tradicionais e na importância de sua propagação e fortalecimento54. Por fim, o relatório afirma que embora o art. 14° da Convenção Europeia, o Protocolo 12 à Convenção e o art. 26 do PIDCP55 não mencionem expressamente o termo “orientação sexual”, o princípio da não discriminação igualmente o engloba, considerando que o art. 14° não contém enumeração exaustiva, sendo seu exercício protegido pelo art. 8° (direito ao respeito pela vida privada e familiar) da Convenção Europeia. Citando precedente da CEDH, para a Comissão de Veneza, discriminar significa tratar de maneira diferenciada, sem justificação objetiva e razoável, pessoas em situação relevantemente semelhante. Nesses termos, proibir a divulgação de informações sobre a homossexualidade constitui ato discriminatório, vez que a diferença de tratamento baseia-se no conteúdo do discurso sobre orientação sexual, inexistindo fundamento para a vedação.
Em suma, a Comissão concluiu que: (i) As disposições legais analisadas eram vagas, ambíguas e genéricas, não alcançando o nível de precisão exigida por lei para justificar qualquer restrição, vez que não se limitavam a conteúdo sexualmente explícito, aplicando-se a expressões legítimas de exercício de orientação sexual; (ii) Os argumentos de defesa da moralidade, valores e tradições, inclusive religiosas, e de proteção de menores, não atenderam ao juízo de proporcionalidade exigido pela Convenção Europeia; (iii) A homossexualidade é uma variação da orientação sexual, protegida pelas normas convencionais e, como tal, não pode ser considerada ofensiva à moralidade pública ou a interesses de menores. Esses, por sua vez, possuem o direito de receber informações adequadas sobre sexualidade, incluindo as orientações sexuais; (iv) As preocupações de proibir unicamente divulgação de informações sobre a homossexualidade revelam conteúdo discriminatório, ofensivo ao direito de liberdade de expressão e associação, violando os arts. 10°, 11° e 14° da Convenção Europeia e demais normas internacionais de proteção dos direitos humanos, recomendando sua revogação pelos países que as adotaram. De modo geral, a decisão da CEDH, tomada em 20 de junho de 2017, condenando a Rússia pela edição da lei antipropaganda gay, acolheu os argumentos do relatório da Comissão de Veneza, conforme adiante será demonstrado.
2.6 A LEI ANTIPROPAGANDA GAY RUSSA: RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL E LEGITIMIDADE PROCESSUAL PASSIVA
A denominada “lei de defesa dos menores relativamente à propaganda das relações sexuais não tradicionais”, de caráter nacional, aprovada em 2013 pela Câmara Baixa do Parlamento russo, veda a divulgação pública de informação de conteúdo homossexual a menores de idade, prevendo a aplicação de pena de prisão e multa, agravada quando transmitida por veículos de mídia e meio eletrônico ou, ainda, se propagada por servidores públicos, empresas e instituições de ensino. Desde 2006, diversos territórios e repúblicas russas adotaram leis similares, dentre eles Carélia, Rostov, Tyumen, Ryazan, Arkchangelsk e São Petersburgo, com apoio da maioria da população.
Em virtude da edição da lei contra a propaganda gay, em decisão proferida em 20 de junho de 201756, a Rússia foi condenada pela CEDH ao pagamento de multa por violação dos arts. 10° e 14° da Convenção Europeia de Direitos Humanos, já mencionados. Por ser integrante do Conselho da Europa, que em 1950 adotou a convenção, a Rússia figurou no pólo passivo do julgamento, que ensejou sua condenação no pagamento de multa aos peticionários.
- LEGITIMIDADE PROCESSUAL ATIVA: O CASO BAYEV AND OTHERS RUSSIA
Os pedidos que originaram57 a decisão da CEDH foram formulados pelos ativistas da causa LGBT no país Nikolay Bayev, Aleksey Kiselev e Nikolay Alekseyev, após terem sido multados pelo porte de cartazes a favor da aceitação da homossexualidade durante protestos realizados entre 2009 e 2012, perto de uma escola secundária em Ryazan, uma biblioteca em Arckhangelsk e um prédio público em São Petersburgo58. A decisão foi aprovada por 6 dos 7 juízes que compõem a CEDH. Apenas o juiz Dmitry, nacional da Rússia, manifestou-se favoravelmente às argumentações do seu governo de origem. A legitimidade ativa dos postulantes encontra-se assegurada no art. 34º da convenção, que autoriza a CEDH receber petições de pessoa singular, organização não governamental ou grupo de particulares, que se perceba vítima de violação por qualquer Estado que integre a convenção ou seus protocolos, garantindo o livre exercício do direito de ação. Aliás, o direito de ação do indivíduo no plano internacional é considerado um dos pilares da eficácia do sistema de garantias estabelecido pela convenção, sendo cabível desde que a violação tenha ocorrido nos limites da jurisdição do Estado, em conformidade com o seu artigo 1º59, não se exigindo sequer que a vítima especifique o dispositivo que considere violado.
Assim, qualquer pessoa singular ou coletiva pode exercer o seu direito de recurso individual, independentemente de nacionalidade, lugar de residência, estado civil ou capacidade jurídica, assim como qualquer organização não governamental, excluídas aquelas com prerrogativas de poder público60. O acionamento da CEDH, no caso Bayev and others v. Russia, ocorreu após os postulantes esgotarem todos os recursos contra a condenação no país. O governo russo argumentou que o objetivo da legislação visou à proteção da moralidade e dos interesses de menores de 18 anos. A Corte Constitucional local confirmou a proibição, sustentando a desigualdade das relações estabelecidas entre casais hetero e homoafetivos, concluindo que a deformação da ideia da equivalência social entre parceiros tradicionais e não tradicionais serviria de estímulo à homossexualidade.
2.6.2 OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DA CEDH
Em sua fundamentação, a CEDH, ao suscitar a responsabilidade internacional do Estado russo pela edição da lei, sustentou que o propósito e sua forma de aplicação em face dos denunciantes não se revestiram de legítimo interesse público, rejeitando o argumento de que a regulamentação do debate sobre a pauta LGBT se fundamentava na proteção da moral. Concluiu que houve ofensa à liberdade de expressão (art. 14° da Convenção Europeia de Direitos Humanos). Nesses termos, a lei revelou-se contrária ao padrão dominante na comunidade europeia de promoção de direitos e liberdades de minorias sexuais. Para a CEDH, o diploma reforçou a estigmatização e o preconceito, legitimou a homofobia e se afastou dos parâmetros democráticos da igualdade, do pluralismo e da tolerância. Acolhendo a tese defendida por observadores de direitos humanos, para a CEDH a norma passou a ser utilizada como instrumento de repressão à comunidade LGBT russa. Conforme a decisão, a adoção de terminologia vaga conferia ampla margem a abusos. Como os limites legais não foram claramente definidos, a aplicação dos dispositivos ao caso analisado demonstrou-se arbitrária. A decisão igualmente rejeitou o argumento de que a promoção da homossexualidade constituiria uma questão de saúde pública, a justificar sua restrição, nos termos da exceção oposta na parte final do art. 14º da convenção. O Tribunal também não considerou demonstrada a razoabilidade da alegação de que manifestações favoráveis à homossexualidade servem de estímulo à promoção de um “modo de vida homossexual”, em virtude da falta de evidências científicas que comprovem a influência de fatores externos na definição da orientação sexual ou da identidade de gênero. Por fim, a CEDH considerou que o diploma legal, ao sustentar o paradigma hegemônico da heteronormatividade, legitimado pela posição adotada pelo Tribunal constitucional russo, carimbou sobre o comportamento sexual juízo moral de controle incompatível com os postulados da Convenção Europeia, submetendo àqueles que não acatam tal estrutura de moralidade a amplo processo de discriminação61.
Por sua vez, o Conselho da Comunidade Europeia, no art. 2° da Diretiva 2000/78/CE, define igualdade como ausência de discriminação, que ocorre sempre que alguém sofre tratamento menos favorável do que o atribuído a outrem em situação comparável (discriminação direta), ou sempre que uma disposição, critério ou prática coloque em desvantagem pessoa com determinação religião ou convicções, deficiência, idade ou orientação sexual comparativamente a outras, salvo se objetivamente justificados (discriminação indireta). No mesmo sentido, a Declaração sobre Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero, aprovada em 14 de junho de 2011, pelo Conselho de Direitos Humanos da ONU, reafirma o princípio da não discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, conclamando a adoção de medidas, legislativas ou administrativas, por todos os países e mecanismos internacionais de direitos humanos62. Por fim, não se pode deixar de destacar o aumento dos crimes de ódio praticados contra homossexuais na Rússia, frequentemente creditado à política aplicada pelo governo Putin63.
2.6.3 ILICITUDE E DANO
Conforme mencionado, a responsabilidade internacional pode ocorrer por ação ou omissão e, também, de forma direta (ou principal) ou indireta (ou subsidiária), convencional ou delituosa, por atos lícitos ou ilícitos64. Por sua vez, as obrigações internacionais podem ser voluntárias – como aquelas resultantes de tratados bilaterais ou multilaterais restritos -, baseadas em princípios de reciprocidade ou interdependência (obrigações inter partes) -, ou imperativas, oriundas da aplicação de princípios gerais de direito, costumes e resoluções do Conselho de Segurança da ONU, ou seja, obrigações erga omnes derivadas de normas de jus cogens em torno de um interesse público comunitário internacional65. Conforme visto, a definição internacional de crimes como genocídio, terrorismo e apartheid, além de violações sistemáticas ou massivas de direitos humanos, independe da penalização pelo direito interno. Referidas obrigações podem ser, ainda, de comportamento e de resultado. A obrigação de comportamento exige de seu destinatário a adoção de meios determinados. O dever geral de vigilância implica a obrigação de proteger os direitos dos outros Estados, especialmente aqueles que poderia reclamar aos seus nacionais em território estrangeiro, como a obrigação de não estabelecer medidas discriminatórias. A garantia de defesa a cidadãos estrangeiros é citada como obrigação de resultado. Nela o Estado tem o poder de decidir a violação da obrigação internacional66.
No caso da edição da lei antipropaganda gay, a Rússia violou compromissos internacionais voluntariamente assumidos ao tornar-se signatária da Convenção Europeia de Direitos Humanos, ainda na década de 50, nos termos da decisão da CEDH, especificamente previstos no seu art. 10º (liberdade de expressão) e 14º (proibição de discriminação). Nesses termos, o Estado russo incidiu em grave violação de obrigações internacionais, assim consideradas as violações peremptórias ou imperativas de Direito Internacional, dentre elas os deveres de proteção dos direitos humanos. Embora a existência de dano seja irrelevante para caracterizar a ocorrência de violação de uma obrigação internacional, dadas as dimensões declaratória e inibitória do instituto, o pagamento de indenização está condicionado a existência do dano, material ou moral, e do nexo de causalidade. Isso porque a natureza reparatória da responsabilidade depende da ocorrência de tais pressupostos.O dano deve ser consequência do fato ilícito (dano direto) e pode ser material ou moral, imediato (quando o prejuízo é sofrido pelo Estado ou organização Internacional) ou mediato (quando o dano é suportado pelo particular)67. Em caso de prejuízo mediato, a medida da reparação é o dano sofrido pelo particular. A Convenção Europeia de Direitos Humanos prevê, no seu art. 41º68, a possibilidade de reparação por ofensa às normas convencionais. No caso Bayev and others v. Russia, a CEDH condenou o estado russo no pagamento de indenização de 8 mil euros para Bayev, 15 mil euros para Kiselev e 20 mil euros para Alekseyvev a título de dano moral (non-pecuniary damage).
CONCLUSÃO
A observância de normas e obrigações internacionais e o dever de não causar danos a terceiros constituem o fundamento da responsabilidade internacional. Atividades administrativas, legislativas e judiciais podem resultar na atribuição de responsabilidade internacional, para cuja caracterização não concorre a ordem jurídica interna69. Característica do sistema jurídico, o dever de reparação fundamenta-se, no âmbito do Direito Internacional, no princípio da igualdade soberana entre os Estados. Assim, do mesmo modo que um Estado pode reivindicar o cumprimento de disposições que o interessem, não pode deixar de cumpri-las, já que todos são iguais entre si. O princípio da reciprocidade impõe relações simétricas de reconhecimento e cooperação entre os diferentes sujeitos de Direito Internacional, que não podem optar entre atender a obrigação ou reparar danos resultantes do descumprimento, conforme a própria conveniência.
A responsabilidade nada mais é do que uma reação do Direito Internacional face à violação de suas normas, onde a preservação da ordem jurídica se dará por meio da reparação da ilicitude e/ou do dano causado. Dadas as dimensões inibitória e normativa do instituto, que atribuem às obrigações internacionais dever de observância total e permanente, quem violar uma obrigação internacional deve fazer cessar o comportamento o mais rapidamente possível, garantindo que o ato ilícito não mais se repetirá. A sociedade internacional, fortemente integrada, reprova a prática do ato ilícito, ainda que dele não resulte um prejuízo. A não alteridade entre estrangeiros, a obrigação primária ou secundária torna judicialmente exigível a observância de obrigações primárias, mesmo se de seu descumprimento não advenha dano.
Consideram-se atividades legislativas ações e omissões destinadas ao cumprimento de uma obrigação internacional. Atividade judicial, por sua vez, significa denegação de justiça, assim compreendida como uma falha do sistema judicial no seu todo.
Quanto à proteção dos direitos humanos, ao longo da história, estabeleceu-se um consenso em torno do qual é dever dos Estados, independentemente de seus sistemas políticos, econômicos e culturais, a promoção e proteção de um conjunto de direitos universais, indivisíveis, interdependentes e interrelacionados, que constituem a essência do ser humano, inobstante a multiplicidade de diferenças individuais e sociais. Referido conjunto normativo não é regido por relações de reciprocidade entre as partes, é direito de proteção dos ostensivamente vulneráveis. O Direito Internacional dos direitos humanos engloba um complexo de normas, procedimentos e organismos voltados a promover o respeito a tais direitos em âmbito mundial.De toda sorte, por séculos, a sexualidade vem sendo classificada por normas heterossexistas e submetida a padrões de normatização impostos pela Religião e Ciência, cuja qualidade normativa constitui verdadeiro padrão de validade70. Atualmente, embora os ordenamentos jurídicos oscilem entre a descriminalização da homossexualidade, a proibição de condutas discriminatórias e a adoção de medidas afirmativas, em todo mundo ainda são persistentes violações de direitos humanos praticadas contra LGBTs, sendo a homossexualidade ainda considerada crime passível de pena de morte em inúmeros países.
Da ideia geral de respeito à igualdade e dignidade da pessoa humana, consagrada nos artigos 1° e 2° da Declaração Universal dos Direitos Humanos71 e no art. 26° do PIDCP72, fundamenta-se a proibição de tratamentos discriminatórios Do princípio da dignidade humana, que impõe respeito ao exercício da orientação sexual ou identidade de gênero como aspecto indissociável do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, resulta a obrigação atribuída a todos os Estados de adoção de medidas legislativas ou supressão de normas, costumes e práticas que promovam quaisquer formas de discriminação. Os instrumentos internacionais de direitos humanos, ratificados pelos Estados como expressão de sua soberania e resultado de compromissos assumidos entre os países signatários, geram obrigações e responsabilidades, constituem fontes e estabelecem princípios gerais de direito, possuindo força de lei, criando jurisprudência e consolidando uma doutrina jurídica a igual proteção da Lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou democrática. Fundamentam-se na ideia de que todas as nações devem respeito aos direitos humanos e de que a comunidade internacional pode protestar em caso de violação.
As mutações que caracterizam a sociedade contemporânea – marcadas por processos de integração comunitária, resultado de relações sociais globalizadas-, impõem novos desafios para o Direito Internacional. Não se pode olvidar que manifestações de defesa dos direitos humanos veem frequentemente sua universalidade impugnada por aqueles que defendem a prevalência de tradições culturais nacionais e regionais, especialmente motivadas por razões morais ou religiosas. Por outro lado, não há como deixar de reconhecer que a linguagem dos direitos humanos é a própria diversidade. A consolidação de uma comunidade internacional, onde todos os sujeitos cumpram suas obrigações sem que qualquer deles seja chamado à responsabilidade, constitui a principal finalidade do Direito Internacional. No entanto, percebe-se que a ausência de um instrumento de efetivação coercitiva continua a ser um problema central do direito da responsabilidade internacional, o que resulta na coexistência de modalidades sui generis de reparação, quase sempre baseadas em juízos de equidade, de reduzido impacto na consolidação de precedentes jurídicos relevantes no plano internacional.
Disso resulta a ideia de que o instituto ainda se revela aquém da capacidade de tutela dos direitos e interesses protegidos, limitado muitas vezes a mecanismos cautelares de prevenção e atenuação de danos, cuja efetivação está relacionada à problemática da jurisdição e legitimidade processual internacionais, ainda distantes do nível de elaboração alcançado pelo direito interno, em que se encontram igualmente definidas hipóteses de responsabilidade civil, penal, disciplinar, solidária, subsidiária, dentre outras.
Assim, embora emblemática e fundamentada em diferentes diplomas internacionais de proteção de direitos humanos, a condenação pecuniária da Rússia no caso Bayev and others por ofensa à liberdade de expressão e de orientação sexual, dado o efeito inibidor limitado, além de não ter produzido qualquer consequência quanto à vigência da lei em questão, claramente ofensiva a direitos básicos do ser humano, revelou-se igualmente insuficiente para o alcance dos fins pretendidos pelo instituto da responsabilidade, especialmente o de desestimular e coibir a prática de novas violações.
REFERÊNCIAS
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