“O tomate não é uma ideia. E arremessá-los não é liberdade de expressão” – por Cássio Casagrande
Decisão no caso do tomataço em Gilmar Mendes transforma ato de agressão em direito assegurado pela Constituição
Ricardo Rocchi, cidadão paulistano, inconformado com a atuação de Gilmar Mendes perante o STF, resolveu protestar e organizou um tomataço, convocando por redes sociais outros manifestantes para que se juntassem a ele no ato de atirar tomates no ministro. Ele ofereceu R$ 300,00 para quem acertasse aquele fruto na cabeça de Sua Excelência. O ato foi realizado sem, ao que parece, ter acertado o alvo. O organizador do protesto foi processado criminalmente pelo MPF, com base nos arts. 141, II e 286 do Código Penal. A juíza Renata Andrade Lotufo proferiu a sentença no dia 29 de maio e absolveu o acusado com base em três fundamentos: a) arremessar tomates, ainda que reprovável, é uma forma de exercício da liberdade de expressão, sendo inclusive um protesto legítimo para descontentes com o poder Judiciário; b) arremessar tomates é uma manifestação constitucional por meio de uma brincadeira inofensiva à incolumidade da vítima do ato, de que é exemplo a festa da Tomatina, na cidade espanhola de Buñol; e c) não houve tipicidade de conduta, uma vez que não demonstrado a ocorrência de lesão corporal ou ameaça de lesão.
Penso que apenas o último fundamento parece compreensível, se, de fato, os autos revelam carência de prova (não examinei o processo inteiro, apenas li a sentença). Todavia, com relação aos dois primeiros argumentos, que envolvem matéria exclusivamente de direito, creio que a decisão incorre em dois grandes equívocos: arremessar tomates é um comportamento violento que não pode ser enquadrado como exercício de direito constitucional; e o ato de arremessar tomates tem carga simbólica de ofensa, assumindo caráter de intimidação e ameaça, especialmente quando dirigido a autoridades do Estado.
Para ser sincero, achei a tese da liberdade de expressão “al sugo” muito pouco convencional. Arremessar tomates em uma autoridade (ou em um particular) é, pura e simplesmente, um ato de agressão. E um ato de agressão não pode ser considerado como exercício da liberdade de expressão. O fato de que não resulte lesão de uma tomatada é indiferente para fins de definir se o ato se encontra na esfera da liberdade de discurso protegida pela Constituição. Cuspir em alguém também é um ato igualmente agressivo e disto não resulta lesão. Mas, ao que eu saiba, cusparadas não podem ser consideradas como exercício da liberdade de expressão, mesmo quando tenham a intenção de protesto.
Quando se discute liberdade de expressão, gosto de consultar a experiência americana. Afinal, a Primeira Emenda está lá em vigor desde 1791 e os EUA são o país que alcançou o mais alto grau na fruição e garantia deste direito. Mas, ao contrário do que muitos imaginam, a liberdade de expressão lá não é absoluta e ilimitada. Ao longo do século XX, especialmente a partir do caso Schenck, de 1919, a Suprema Corte desenvolveu uma doutrina jurisprudencial que estabeleceu uma diferenciação entre “protected speech” e “unprotected speech”. No entender daquela egrégia corte, não é todo e qualquer discurso que goza de proteção constitucional, mas apenas aquele que for socialmente relevante.
Por exemplo, não são protegidos pela cláusula de liberdade de expressão da Constituição palavras de incitamento a atividades ilegais ou à violência iminente (Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)); discursos caluniosos ou difamatórios (Gertz v. Robert Welch, Inc. 418 U.S. 323 (1974)); exposição de imagens ou linguagem obscenas para menores ou para adultos quando não solicitado (Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)); declarações agressivas, ameaças e intimidações (Chaplinksky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942)); propaganda comercial enganosa (Central Hudson Gas & Eletric Corp. v. Public Service Commission,447 U.S. 557 (1980)); retórica não autorizada pela administração escolar do ensino médio (Bethel District School no. 403 v. Fraser 478 U.S. 675 (1986); Hazelwood School District v. Kuhlmeier, 484 U.S. 260 (1988); Morse v. Frederick, 551 U.S. 393 (2007)), pornografia infantil (New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982)), destruição de material impresso do governo (United States v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968)), espetáculo de nu em público (Erie v. Pap’s A. M., 529 U.S. 277 (2000)), declarações de servidores públicos por motivo de sigilo ou disciplinar (Snepp v. United States, 444 U.S. 507, (1980); Garcetti v. Ceballos, 547, U.S. 410 (2006)), dentre outros.
No caso de manifestações agressivas em público, como aqui em exame, o entendimento da Suprema Corte é o de que protestos que recorram a palavras violentas, a apelos de incitamento ou provocação, não estão protegidos pela Primeira Emenda. Essa doutrina, em particular, foi desenvolvida a partir do citado caso Chaplinsky, no qual a Suprema Corte decidiu que as “figthing words” (palavras de combate ou de provocação com o objetivo de instilar ódio ou incitar violência sobre determinada pessoa) não estão protegidas pela cláusula de liberdade de expressão.
Certo é que a Suprema Corte entende como protegida a liberdade de expressão para o discurso simbólico (symbolic speech), no qual são assegurados certos atos ou encenações que têm por objetivo expressar um sentimento ou opinião, como no caso clássico da queima da bandeira americana, considerada constitucional em Texas v. Johnson 491 U.S. 397 (1983). Mas, também, afirma a Suprema Corte que se o ato em si estiver voltado à provocação ou violência contra pessoa determinada, ele não pode ser praticado sob o subterfúgio de liberdade de expressão, como se vê da fundamentação em Virginia v. Black 538 U.S. 343 (2003), no qual se discutia a possibilidade de criminalizar a “queima da cruz”, um ato de carga simbólica racista no sul dos Estados Unidos, que remete aos rituais da Ku Klux Klan (embora, nesse caso específico, a Suprema Corte tenha declarado a inconstitucionalidade da lei que criminalizava a queima da cruz, por considerá-la demasiadamente ampla e vaga, ela reconheceu a legitimidade da pretensão do estado em coibir tal prática, justamente por não se tratar de “discurso protegido”).
É nesse sentido, também, a doutrina dos juristas. Thomas I. Emerson, talvez a maior autoridade acadêmica em liberdade de expressão dos Estados Unidos, em clássico estudo publicado em janeiro de 1963 na Revista de Direito da Universidade de Yale sobre a Primeira Emenda, explica que o exercício desse direito pode assumir natureza de “ação”, de “conduta”. Isto porque há atos cujo propósito é uma expressão e, também, há expressões cujo propósito é a prática de um ato. Algumas ações, embora constituam, prima facie, uma expressão, podem representar condutas lesivas de bens juridicamente protegidos. E ele usa um exemplo muito interessante. O empregador que declara que irá despedir empregados que se filiarem a um sindicato não pode eximir-se de responsabilidade legal ao argumento de que está exercendo sua “liberdade de expressão”, porque suas palavras representam na verdade uma ação (antissindical) ilegal.
Podemos refletir nestes termos no caso do tomataço. A juíza, na sua fundamentação, equipara o arremessar de tomate a uma ideia. Ainda que o ato de arremessar tomates simbolizasse o “protesto”, aqui há uma diferença grande entre expressão e conduta. O ato em si é, para além da expressão, uma conduta inequivocamente provocativa e ameaçadora. E aqui não se pode abstrair o direito de seu contexto cultural. O ato de arremessar tomates em alguém (tal como incendiar cruzes nos EUA) tem um significado cultural no ocidente, vinculado à ofensa, à humilhação, ao ultraje e ao desprezo. Johan Huizinga, no clássico e monumental “O Outono da Idade Média” lembra que os acusados de heresia eram perseguidos rumo ao cadafalso pelo povo em fúria, que, além das ofensas e xingamentos, lhes aplicava cusparadas e lhes arremessava … tomates.
O arremesso de tomate não é, portanto, uma mera brincadeira inofensiva e irreverente. A alusão, pela prolatora da decisão da Justiça Federal, à festa espanhola da tomatina – que, a meu ver, chega a ser jocosa – parece um grande despropósito. Quem participa daquele festejo pitoresco não pode reclamar em ser atingido por tomates porque está ali assumindo esse risco; e muitos, inclusive, deliberadamente comparecem àquela tresloucada celebração na esperança de serem atingidos por tomates. Ademais, quem atira tomates na famosa festa de Buñol o faz com propósito lúdico, de diversão, como num carnaval e não com o objetivo de reprovar conduta alheia de forma agressiva. Aliás, mesmo dentre os alegres foliões, sempre há alguns feridos leves, especialmente os que recebem o fruto bem no meio do olho.
A parte mais estranha da fundamentação, ainda, me pareceu repousar sobre o ponto em que a juíza procura justificar o direito de protesto “tomatício”, como se este fosse comportamento compreensível a partes insatisfeitas com uma decisão proferida pelas autoridades judiciais. Diz ela que se o chefe do Executivo está sujeito ao controle do voto e a processos de impeachment, ministros do STF – apesar da necessidade de uma “constante postura contra-majoritária” – não estão sujeitos a fiscalização quanto da demora na prolação de decisões. “À população resta, tão somente, o protesto como forma de exteriorização de sua discordância”. Se a juíza realmente acredita que atirar tomates é uma forma inofensiva de liberdade de expressão e que pode ser usada como meio de protesto por litigantes sucumbentes ou impacientes, podemos então imaginar que ela própria achará normal ser atingida por uma chuva de tomates na saída do fórum, sempre que suas sentenças demorarem ou desagradarem aos jurisdicionados. E, aliás, a prevalecer esse tortuoso raciocínio, advogados insatisfeitos com o resultado de uma decisão do tribunal poderão, ali mesmo, em plenário, atirar tomates nos juízes que votaram contra suas teses, bastando, para fugir das penas disciplinares, alegarem que estavam no pleno exercício de sua liberdade de expressão.
Fiquei imaginando como seria esse tipo de protesto nas universidades, se a moda pegar. Vamos supor que eu, como professor na Faculdade de Direito da UFF, no exercício da minha liberdade de cátedra, venha a defender uma ideia exótica em sala de aula (de extrema esquerda, ou de extrema direita, tanto faz). Um aluno, que tenha lido a decisão da Vara Federal, ultrajado com o teor da minha aula, poderá decidir protestar, atirando tomates sobre mim. Na frente de todos os alunos, ficarei totalmente lambuzado com a polpa vermelha deste fruto de alta gama culinária. Talvez não saia machucado do episódio. No máximo, posso perder meu terno e minha gravata. Pois bem, consoante jurisprudência aqui comentada, não poderei requerer a instauração de procedimento administrativo disciplinar contra o aluno, porque ele estava no exercício constitucional do seu direito de liberdade de expressão…
Por tudo isso, parece-me claro que a Constituição nos assegura o direito de arremessar ideias em um debate, mas não tomates na cara dos debatedores.
CÁSSIO CASAGRANDE – Doutor em Ciência Política, Professor de Direito Constitucional da graduação e mestrado (PPGDC) da Universidade Federal Fluminense – UFF. Procurador do Ministério Público do Trabalho no Rio de Janeiro.
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