Por RODRIGO DE OLIVEIRA KAUFMANN
Foto: Carlos Moura/SCO/STF
“Por outro lado, na atual circunstância, o Judiciário passou a ter voz decisiva – especialmente o STF – nas questões que dividem esquerda e direita e que, em larga medida, podem ser traduzidas em termos de deferência ou não ao Poder Legislativo e a prática ou não do ativismo judicial.”
O resultado das eleições do último dia 7 de outubro demonstrou a densificação de um claro movimento conservador na manifestação do eleitorado. Mesmo que haja uma improvável reviravolta na votação em segundo turno para presidente da República, é inegável que a demonstração soberana do eleitor – especialmente para as cadeiras do Parlamento – mostrara uma consolidação do pensamento conservador na população. O que já aparecia nas redes sociais foi dimensionado pelas urnas eletrônicas.
Diante desse novo quadro político-ideológico, é oportuno indagar o que isso representa para o Poder Judiciário. Embora seja um poder desconectado formalmente da representação democrática, é incontestável que esse poder também sofre os influxos da mentalidade majoritária, seja por meio das reações aos seus julgados, seja porque o Poder Judiciário – especialmente os seus tribunais superiores (art. 101, parágrafo único; art. 104, parágrafo único; art. 107; art. 111-A; art, 119, II; art. 123; da CF) – é composto por nomes indicados pelo governo federal, esse sim resultado direto da contagem dos votos.
É de se supor, portanto, que uma “onda conservadora” na política seja capaz de se irradiar e induzir o Poder Judiciário, notadamente por meio de indicações de juízes, desembargadores e ministros conservadores quando houver vacância nos cargos dos tribunais.
Em 2017, a anunciada possibilidade de indicação do ministro Ives Gandra Filho, atual ministro do TST, para a vaga deixada pelo ministro Teori Zavascki no STF sofreu forte oposição por seus posicionamentos jurídicos e políticos associados a uma linha religiosa e conservadora. A intolerância com sua visão de mundo gerou, inclusive, críticas por parte de seccionais de OAB e da própria magistratura. Tudo indica, entretanto, que perfis com o do ministro Ives Gandra Filho sejam mais lembrados de agora em diante, especialmente como instrumento para compensar a relevante quantidade de indicação dos governos Lula e Dilma para o Judiciário nos últimos anos1.
Entretanto, o que é ser de direita ou de esquerda para fins do Poder Judiciário? Trata-se de pergunta que exige alguma reflexão, especialmente porque o Poder Judiciário apresenta papéis institucionais sutilmente diferentes em outros países. Na Inglaterra, por exemplo, berço do conservadorismo filosófico e político, o Judiciário conservador é aquele que, aplicando o direito consuetudinário (e, portanto, reforçando os valores historicamente sedimentados), se opõe, pela independência judicial, às “novidades” propostas pelo Parlamento ou pela Comunidade Europeia (antes da decisão do “Brexit”)2.
No caso brasileiro, certamente é possível identifica tais correntes na magistratura se tomamos como critérios as grandes pautas políticas ou de moralidade política: aborto, cotas raciais, marcha da maconha, limites do Estado laico, união homoafetiva, legalização das drogas, etc. Porém, esses não são “bons” critérios, uma vez que o Direito e a interpretação da lei não são (ou não deveriam ser) “cartas em branco” para o juiz decidir o que acha melhor, assim como o processo de decisão nos tribunais não é político-deliberativo. Desse modo, tais cosmovisões do mundo se manifestam por meio das sofisticações argumentativas da linguagem própria do Direito. Por exemplo, o juiz de esquerda ou progressista tenderá a extrapolar os limites da hermenêutica tradicional e a interpretar de maneira ativista, com base em princípios abstratos, de forma a promover mudanças “normativas” a partir de uma atuação criativa do Direito. É assim que atua, por exemplo, um tribunal de perfil revolucionário e que entende que o Direito precisa ser instrumento de mudança social, especialmente diante de um Congresso moderado.
Pensando e agindo dessa forma, sua atuação judicante é no sentido de normalmente conservar as opções legislativas feitas de maneira soberana pelo Parlamento. Agindo assim, ele acredita que trabalha também na defesa de valores tradicionais como propriedade, liberdade, autonomia, família e ordem.
Portanto, para fins de identificação do locus “ideológico” de um magistrado, são mais úteis critérios como avaliar sua posição em relação à observação estrita ou flexível da legalidade, ao respeito ou suspeita com que vê o Poder Legislativo e se considera fundamental ou ultrapassada o texto histórico da Constituição, bem como a mens legis. Isso pode parecer pouco, mas, na prática, opõe juízes, desembargadores e ministros.
A eleição de Ronald Reagan em 04.11.1980 para a Presidência dos Estados Unidos colocou uma questão semelhante, uma vez que a presença majoritária de democratas liberais nas universidades de direito e tribunais americanos, não havia sido enfrentada de forma estratégica nos governos republicanos de Richard Nixon (1969-1974) e de Gerald Ford (1974-1977). Após os anos da Corte Warren de 1953 a 1969 e da Corte Burger de 1969 a 1986, a Suprema Corte Americana havia se tornado um tribunal fortemente progressista com base na bandeira do reconhecimento e ampliação dos direitos civis, o que lhes deu também enorme autoridade moral naquele período. Casos como Brown v. Board of Education de 1954, New York Times Co. v. Sullivan de 1964, Miranda v. Arizona de 1966, Griswold v. Connecticut de 1965 e Roe v. Wade de 1973 deram o tom liberal da Corte, localizando-a à esquerda do espectro político nos Estados Unidos. A Corte Warren é até hoje admirada pelo seu ativismo judicial (no Brasil, cultiva-se, inclusive, uma idolatria a ela) e rapidamente se tornou um exemplo de como um Tribunal Constitucional deve se portar, transformando rapidamente a própria “cultura legal” americana, nas palavras de Jeffrey Toobin3.
Edwin Meese III, advogado-geral no governo Reagan a partir de 1985 e consultor do presidente entre 1981 e 1985, foi quem abriu a possibilidade de uma onda conservadora no Judiciário americano a partir de sua ideia de “jurisprudence of original intent”4 e a defesa de uma reação ao período Warren, do elogio à lógica da decisão Lochner v. New York de 1905, bem como à defesa dos princípios de propriedade e liberdade. Especialmente após o julgamento de Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists em 1986 que rediscutiu e confirmou as bases de Roe v. Wade, a administração Reagan entendeu que os conservadores não precisavam de melhores argumentos sobre as pautas de moralidade, mas sim de novos juízes.
No total, foram 83 juízes indicados para as cortes de apelação e 290 juízes para os tribunais distritais dos Estados Unidos ao longo de 8 anos do governo. Entretanto, foi na Suprema Corte que esse movimento estratégico se viu com mais clareza com a indicação de Sandra Day O’Connor como juíza da Corte em 1981 (primeira mulher da história do tribunal), de William Rehnquist para a presidência do tribunal em 1986, de Antonin Scalia como juiz associado em 1986 e de Anthony M. Kennedy também como juiz associado em 1988. É importante lembrar ainda que Anthony Kennedy (nome defendido por Howard Baker, “Chief fo Staff” de Reagan entre 1987 e 1988) foi indicado por ser um conservador moderado, após a derrota do governo no Senado na indicação de Robert Bork, um conservador mais radical, e a inviabilidade do nome do juiz Douglas H. Ginsburg após se revelar que havia usado maconha como professor de Harvard.
A “onda conservadora” no Judiciário americano com a indicação de juízes comprometidos com a contenção judicial (“judicial restraint”) e uma leitura mais originalista da Constituição, tal como imaginada por Edwin Meese, edificou uma maioria republicana na Suprema Corte, mas não se revelou radical ou efetiva se o plano era rever as decisões liberais dos Tribunais Warren e Burger5. Porém, não há dúvida de que, sob a presidência de Rehnquist, a Corte tendeu claramente à direita do espectro político, construindo dificuldades e estabelecendo cautelas ao exercício daqueles direitos imaginados nas formações anteriores do tribunal. Esse trabalho de reconquista conservadora do Poder Judiciário foi consolidado no período de presidência de George H. W. Bush entre 1989 e 1993.
É necessário se ater a alguns aspectos da conjuntura atual para chegarmos a uma conclusão. O ativismo judicial tão amplamente praticado pela Suprema Corte americana nas décadas de 50, 60 e 70 encontra sua versão tupiniquim no chamado neoconstitucionalismo. Essa corrente do pensamento hermenêutico no direito constitucional, bastante defendida na teoria ou na prática por ministros do STF nos últimos anos, já dá sinais de esgotamento e o protagonismo do Tribunal em matéria política e de moralidade também mostra saturação.
É momento, portanto, propício para o realinhamento do tribunal para um modelo de auto-contenção6 e maior discrição, embora todos os atuais ministros do STF possam ser classificados como genuínos progressistas ou progressistas moderados (salvo por ocasiões ou conjunturas casuísticas, é difícil observar no tribunal o perfil do “judicial self-restraint” que seria típico do juiz conservador). Certamente, esse modelo será reforçado pelo perfil dos nomes para as próximas indicações nos lugares do ministro Celso de Mello (2020), do ministro Marco Aurélio (2021), do ministro Ricardo Lewandowski (2023) e da ministra Rosa Weber (2023).
Por outro lado, na atual circunstância, o Judiciário passou a ter voz decisiva – especialmente o STF – nas questões que dividem esquerda e direita e que, em larga medida, podem ser traduzidas em termos de deferência ou não ao Poder Legislativo e a prática ou não do ativismo judicial. Não há dúvida que os próximos indicados, seja para o STF, seja para os demais tribunais, sejam, portanto, alinhados com a visão conservadora de mundo e reticente com a versão “revolucionária” do Judiciário e do próprio Direito. Assim sendo, embora não tenhamos no Brasil um equivalente para a Federalist Society – uma organização conservadora americana de estudos jurídicos fundada por Steven Calabresi em 1982 e que recrutou vários nomes do conservadorismo jurídico e de onde Reagan constantemente se abasteceu para suas indicações – o eventual governo Bolsonaro deverá garimpar nomes compatíveis com essa visão de mundo, dando primazia a juízes de formação tradicional.
Essa mudança de paradigma, no entanto, não pode se dar com rupturas ou enfrentamentos. A “onda conservadora” no Judiciário será tão mais eficaz ou bem sucedida se se afastar da imagem de um tsunami, uma vez que, em si, o Judiciário é um poder conservador e aristocrático, afeito às solenidades e procedimentos e submetido à sua própria história. É por isso que “soluções” como aumento do número de ministros, alteração do modelo de indicação ou indicação de nomes ligados ao militarismo foram gravados na história brasileira como verdadeiros atentados à institucionalidade da Corte.
No STF, especificamente, a tudo isso se soma a visão de que sua função é menos servir de indutor para mudanças sociais ou fazer a justiça subjetiva de seus membros e mais – bem mais – preservar as instituições e os valores constitucionais7.
O futuro presidente, se confirmada a vitória do candidato de direita, atuará dessa forma para irradiar a corrente político-ideológica que representa? Só o futuro dirá.
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1 A atual composição do STF conta com 7 ministros indicados nos Governos Lula e Dilma, entre 2003 e 2016. Foram nove indicações se considerarmos as indicações dos Ministros Carlos Alberto Direito (falecido em 2009) e Teori Zavascki (falecido em 2017). No STJ, dos 33 Ministros da Corte, 28 foram indicados pelos dois governos. No TST, dos 25 Ministros, 18 ministros foram nomeados pelos presidentes Lula e Dilma.
2 SCRUTON, Roger. The meaning of conservatism. 3ª edição. Palgrave MacMillan UK, 2001, pág. 76 e ss.;
3 TOOBIN, Jeffrey. The nine – Inside the secret world fo the Supreme Court. New York: Anchor Books, pág. 14;
4 MEESE III, Edwin. Toward a jurisprudence of original intent. 11 Harvard Journal of Law & Public Policy 5 (1988);
5 TOMASI, Timothy B.; VELONA, Jess A. All the Presidente´s Men? A study of Ronald Reagan´s appointments to the U.S. Courts of Appeals. In: Columbia Law Review. Vol. 87, nº 4, (maio de 1987, pág. 792;
6 Aliás, é o que propôs o Ministro Dias Toffoli no pronunciamento que fez por ocasião de sua posse como Presidente do Tribunal em 13.09.2018, especialmente quando sugeriu “prudência” aos juízes, uma das palavras “símbolo” do conservadorismo político do pós-guerra. KIRK, Russell. The politics of prudence. 2ª edição. ISI Books, 2004;
7 MARTINS, Ives Gandra da Silva. O sistema de nomeação dos ministros do STF deve ser modificado? Um Tribunal jurídico-político. In: Jornal Folha de S. Paulo. Opinião. Edição de 26.04.2003;
RODRIGO DE OLIVEIRA KAUFMANN – professor de Direito Constitucional e de Filosofia do Direito em cursos de graduação e pós-graduação em Brasília. Foi assessor e chefe de gabinete de três ministros do Supremo Tribunal Federal. Doutor em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB), mestre em Direito e Estado (UnB). Sócio-administrador do escritório – Kaufmann Advogados Associados.